Carta Aberta ao Sr. Presidente da República

CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO DO CONSUMIDOR AFRONTADOS PELO PL 3.118/2008

O PL 3.118/2008 que se propõe a tratar da Política Nacional de Turismo, definir as atribuições do Governo Federal no planejamento, desenvolvimento e estímulo ao setor turístico, constitui-se em texto legislativo de marcada importância no sistema jurídico nacional e, por essa razão, deveria ser largamente discutido pela sociedade civil. Sua edição revogará textos que estão em vigor há mais de trinta anos, o que demonstra a necessidade de ponderação e amadurecimento.
Entretanto:
1. Apresentado em 27/03/2008, em regime de urgência, menos de 5 meses após, já resultou aprovado por ambas as Casas do Congresso Nacional, surpreendendo a todos e especialmente, as entidades de defesa do consumidor. Resta evidente que os srs. parlamentares não tiveram tempo para a devida análise, tanto que ainda nem se aperceberam de que estão, concomitantemente, aprovando dois textos cujos dispositivos se confrontam irremediavelmente. Com efeito, tramita paralelamente no Congresso, o PL 5.120/2001, que dispõe sobre as atividades das agências de turismo. Esse PL, atualmente na Câmara dos Deputados, já recebeu aprovação do Senado e é inconciliável com dispositivos do PL 3.118/2008.
2. Por outro lado, destaca-se no PL 3.118/08, o parágrafo sexto do artigo 27, que afronta o princípio da igualdade e da proteção ao consumidor consagrados na Constituição Federal (arts. 5°, caput e inciso XXXII e art. 170, V), portanto, está eivado de inconstitucionalidade:
"Art. 27. (...)
(...)
§ 6º A agência de turismo é responsável objetivamente pela intermediação ou execução direta dos serviços ofertados e solidariamente pelos serviços de fornecedores que não puderem ser identificados, ou, se estrangeiros, não possuírem representantes no País.
(...)"
3. Além da Constituição, também o Código do Consumidor é afrontado na sua essência. Fundado na vulnerabilidade do consumidor, o CDC adotou os princípios da responsabilidade objetiva e solidária de forma que o prejudicado pode pleitear ressarcimento de danos materiais e morais, de todos os que integram a cadeia produtiva do bem ou serviço (arts. 7°, § único; 12, caput, 14, caput, 18, caput, 25, § 1° e 34). Trata-se de um elemento equilibrador da desigualdade de forças na relação consumerista e, portanto, não pode ser eliminado.
4. Ao retirar a aplicação dos princípios da responsabilidade objetiva e solidária das agências de turismo, o PL 3.118/08 cria o consumidor de segunda classe – o turista – já que nas demais relações de consumo, aplica-se o CDC. E, em contra-partida, cria privilégio inaceitável às agências de turismo, que se eximem da aplicação do código do consumidor, nessa parte. O consumidor que confia na agência de turismo, terá suas portas fechadas quando sofrer qualquer lesão a seus direitos. Terá que procurar por terceiros que não conhece, que foram escolhidos pela agência que, malgrado ter recebido sua comissão, não se responsabiliza por nada.
5. Falta, ainda, no PL 3.118/08, o devido tratamento de um cuidado fundamental que deveria ser prioritário em um documento como esse: a segurança do consumidor. Essa falha transforma a lei em instrumento de desestímulo ao crescimento do setor turístico no país, afastando, ao invés de atrair, o turista nacional ou estrangeiro.
Resta ao sr. Presidente da República impedir que se concretizem essas inconsistências, seja pela falta de ampla discussão dos próprios parlamentares, seja pela falta de participação da sociedade civil, seja, ainda, pelas inconstitucionalidades que habitam no texto.
O que se espera do mais alto Dignatário da Nação, é o veto integral do PL 3.118/2008 ou, ao menos, o veto total do parágrafo sexto do artigo 27, para retomar-se o caminho da verdadeira Democracia.

ASSOCIAÇÃO FÉRIAS VIVAS

Acidente de Consumo - Trilha Ecológica

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão de 19/12/2007, condenou a Quinta da Estância Grande Sítio Educacional, de Viamão, RS, a indenizar por danos materiais, lucros cessantes e danos morais, Vera Rosane Moreira Lopes que, durante uma trilha ecológica naquele estabelecimento, caiu de uma escada de corda, com degraus de madeira, que cedeu e provocou a queda de 3 ms de altura. Vera sofreu fratura exposta na perna direita, foi submetida a cirurgia, necessitou tratamento fisioterápico, ficando afastada de suas atividades por 60 dias e teve como sequela uma cicatriz no local da lesão (Apelação Cível 70021859849). A decisão está registrada no Banco de Jurisprudência da Associação Férias Vivas. Segue abaixo, o inteiro teor:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE SOFRIDO PELA AUTORA EM PASSEIO ECOLÓGICO ORGANIZADO PELA RÉ. DANOS MORAIS E MATERIAIS. MATÉRIA DEVOLVIDA LIMITADA AOS DANOS MATERAIS E QUANTUM DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. A autora ajuizou a presente ação visando a condenação do réu ao pagamento de indenização a título de danos morais e materiais. Amparou sua pretensão em acidente ocorrido em ‘caminhada ecológica’ organizada pela demandada. A demandante caiu de uma escada, fato que lhe ocasionou diversos danos de ordem material e moral.
2. Matéria devolvida ao exame desta Corte limitada ao quantum da indenização por dano moral, e aos danos materiais sofridos e não deferidos em sentença.
3. Adequado mostra-se o valor indenizatório quando, a par de compensar os danos em sua extensão objetivamente considerada e de cumprir sua finalidade pedagógico-punitiva, mantém-se nos limites do princípio que veda o locupletamento indevido.
4. Danos morais evidenciados pelas próprias circunstâncias do fato. A lesão causou à autora inúmeros dissabores. Além da própria dor física, natural de uma lesão desta gravidade, importando longo período de recuperação, representou uma série de alterações na rotina diária da autora, e grande abalo de cunho psicológico. Além disso, a autora teve prejudicada a sua programação de férias, eis que não pôde viajar. Majoração do valor da indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois importância que se mostra adequada ao caso e aos parâmetros adotados por este Colegiado. Juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos desde a data deste acórdão. Orientação desta Câmara.
5. Danos materiais. Relativamente à cirurgia reparadora, não se desincumbiu a autora de demonstrar a necessidade do procedimento cirúrgico reparador do dano estético, como lhe impõe o artigo 333, inciso I do CPC. Necessário vir aos autos a mínima demonstração da necessidade da intervenção, como, exemplificativamente, uma foto da cicatriz ou mesmo um parecer avalizado nesse sentido.
6. Danos materiais. Pedido de indenização das perdas remuneratórias ocasionadas pelo incidente - lucros cessantes. Não há dúvidas que a autora sofreu danos materiais pelo afastamento laboral provocado pela ré, implementando-se o dever de indenizar. Reconhecido o dever da requerida de indenizar a autora pela diferença entre a remuneração percebida pela autora antes do evento lesivo e o auxílio doença efetivamente recebido no período de afastamento. Valor a ser objeto de liquidação de sentença por artigos (art. 475-E, CPC).
7. Litigância de má-fé da ré não caracterizada.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

APELAÇÃO CÍVEL
NONA CÂMARA CÍVEL
Nº 70021859749
COMARCA DE PORTO ALEGRE
VERA ROSANE MOURA LOPES
APELANTE
QUINTA DA ESTÂNCIA GRANDE SÍTIO EDUCACIONAL LTDA
APELADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI E DES. ODONE SANGUINÉ.
Porto Alegre, 19 de dezembro de 2007.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA,
Presidente e Relatora.
RELATÓRIO
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E RELATORA)
De início, adoto o relatório lançado na sentença das folhas 151-155, nestes termos:
‘Vera Rosane Moura Lopes, casada, auxiliar administrativo, residente nesta Capital, ajuizou ação ordinária de indenização contra Quinta da Estância Grande Sítio Educacional Ltda., sediada em Viamão/RS.
Narrou que em 5-12-05 participava de um passeio comemorativo de final de ano do Hospital de Clínicas, onde trabalha, sendo organizada uma caminhada ecológica nas dependências da demandada. Para concluir a trilha, conforme as guias, era necessário realizar uma travessia sobre um pinguela. Disse que caiu violentamente de uma altura de cerca de três metros porque a madeira cedeu quando estava no meio do caminho. Sofreu fratura exposta na perna direita, foi imediatamente socorrida por seus colegas e houve necessidade de chamar os bombeiros para auxiliarem os enfermeiros da ambulância em face da dificuldade de acesso ao local, o que demorou cerca de duas horas. Acrescentou ter sido submetida a cirurgia, necessitado de repouso por sessenta dias e sessões de fisioterapia. Pleiteou a condenação ao pagamento de R$ 1.649,40 pelos danos materiais, com o pagamento da diferença entre seu salário mensal bruto e o valor recebido a título de auxílio-doença, R$ 4.500,00 referente às despesas de cirurgia estética reparadora e outras que surgirem no curso da demanda e lucros cessantes, bem como indenização não inferior a 50 salários-mínimos pelos danos morais sofridos, juntando documentos.
Citada, a demandada contestou. Alegou que a passagem pela ponte suspensa era opcional e todos os trajetos podem ser realizados em área normal para caminhada. Aduziu que não agiu com culpa, houve uma fatalidade, um caso fortuito, pois todas as precauções foram utilizadas para o acesso seguro dos visitantes. Argumentou que os monitores realizam as trilhas diariamente e informam ao setor de manutenção sobre possíveis desgastes e a cada ano são substituídos os cabos e alguns itens de construção das pontes, independentemente do estado de conservação. Disse que a resistência da ponte é de 22 toneladas, o que possibilitaria a realização do trajeto simultaneamente por 275 adultos com 80 Kg cada, e a última manutenção completa foi realizada um mês antes do acidente. Impugnou os danos pretendidos, e requereu a improcedência.
Em réplica, a autora rebateu os termos da contestação.
Colhida a prova oral, foi declarada encerrada a instrução (fls. 103-106 e 114-126). Nos memoriais, as partes renovaram seus argumentos e requerimentos. ‘

A sentença julgou parcialmente procedente a pretensão, conforme o seguinte dispositivo:
‘Pelo exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos e condeno a demandada a pagar à autora:
• as importâncias discriminadas em cada um dos documentos juntados às fls. 34-36 e 38-42, cada uma delas atualizada pelo IGP-M e acrescida de juros de 12% ao ano desde as respectivas datas de pagamento;
• a importância de R$ 3.800,00, que será atualizada pelo IGP-M, a contar desta data, e acrescida de juros de 12% desde a citação (15-10-06).
A demandada pagará as despesas processuais e os honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% do valor atualizado da condenação.’

Apelou a autora. Em suas razões (fls. 157-163), sustentou não possuir plano de saúde particular, não se podendo deferir reembolso de plano de saúde.
Postulou o pagamento de cirurgia reparadora a ser feita no valor estimativo de R$ 4.500,00, não abrangidos pelos danos morais.
Também pediu o provimento da pretensão relacionada à diferença entre o salário que recebia, inclusive com horas-extras, e o auxílio-doença que recebeu, conforme contra-cheques apresentados nos autos. Referiu haver prova cabal da habitualidade de horas extras exercidas pela autora, prejuízo que deverá ser apurado pela média de seu contador.
No que se refere aos danos morais, pediu a majoração, enfatizando o seu caráter punitivo. Dissertou sobre o serviço prestado pela ré, aduzindo o critério a ser usado para o arbitramento do dano moral. Concluiu que a fixação deve atender à finalidade de compensar a vítima e servir de alerta ao ofensor, sugerindo a quantia equivalente a 50 salários mínimos.
Ainda, postulou pela aplicação de pena de litigância de má-fé, finalizando com o pedido de provimento do apelo.
Contra-razões da requerida às folhas 166-173.
Os autos vieram-me conclusos, para julgamento, em 23.10.2007 (fl. 175).
É o relatório.
VOTOS
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E RELATORA)
Eminentes colegas!
Trata-se de pretensão indenizatória em que a autora pretende reparação pelos danos morais e materiais que sofreu ao fazer parte de ‘caminhada ecológica’ organizada pela requerida. A demandante teria caído de uma ‘pinguela’ – espécie de escada de cordas com degraus de madeira –, fato que lhe ocasionou diversos danos de ordem material e moral.
Em primeiro grau, a sentença responsabilizou a demandada pela ocorrência do acidente, condenando-a ao pagamento de danos materiais e morais. Apenas a autora apelou, devolvendo a este Tribunal apenas a mensuração e definição dos danos materiais e morais que teria sofrido. É neste foco que profiro meu voto, distribuindo a matéria nos tópicos que seguem:

DANOS MORAIS.
Para se fixar o valor indenizatório ajustável à hipótese fática concreta, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao status quo ante. Este princípio encontra amparo legal no art. 947 do Código Civil e no art. 6°, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, não sendo possível a restitutio in integrum em razão da impossibilidade material desta reposição, transforma-se a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, haja vista que a finalidade da indenização consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada.
Em relação à quantificação da indenização, é necessário analisar alguns aspectos para se chegar a um valor justo para o caso concreto, atentando-se à extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas e sociais das partes e à repercussão do fato.
Neste sentido, é de se consignar que os danos imateriais sofridos restam evidenciados pelas próprias circunstâncias do fato. A lesão causou à autora inúmeros dissabores. Além da própria dor física, natural de uma lesão desta gravidade, importando longo período de recuperação, representou uma série de alterações na rotina diária da autora, e grande abalo de cunho psicológico.
Ainda que passíveis de recuperação, lesões como a do presente feito geram incerteza quanto à retomada do cotidiano em sua normalidade. A preocupação com a permanência de seqüelas e de sua gravidade assombra aqueles que delas são acometidos. Nesse passo, evidente o abalo psíquico.
Também pondero que, no caso, a autora já estava com programação de suas férias, que, evidentemente, tiveram de ser canceladas. Para ilustrar a situação, transcrevo parte do depoimento da testemunha Magda Souza de Macedo:

‘(...) Procurador da autora: Sabe informar se a dona Vera estava com as férias dela programadas já quando aconteceu o acidente? Testemunha: Sim, ela tinha férias já marcadas no plano de férias do hospital.
PA: Para que mês? T: Era para o verão, isso aconteceu em dezembro, possivelmente em janeiro ou fevereiro.
PA: As férias são marcadas com antecedência pelo hospital? T: Sim, sempre com antecedência, o plano é trimestral.
(...)
PA: Ela tinha alguma viagem programada, alguma assim nessas férias? T: Tenho sim, ela ia a João Pessoa, ela tem família lá, claro, não foi. (...)’

Também registro que o primeiro socorro teria demorado entre quinze e vinte minutos, conforme depoimento da testemunha acima referida (fl. 117), assim como o testemunho de Adriano Silveira Vargas (fl. 36). A ambulância chegou em torno de uma hora após o evento lesivo, pouco mais ou pouco menos, conforme se infere dos depoimentos prestados, ponto sobre o qual nenhum é conclusivo.
Ou seja, o tempo de atendimento foi razoável. Assim como não houve demora, poderia ter sido mais ágil, também porque a informante Viviane Lemos Pessim e Viviane Rocha Marçal Vargas afirmaram que o grupo não levava instrumentos para os primeiros socorros. Ademais, não se tem notícia testemunhal robusta de que algum guia responsável pelo grupo tenha imediatamente prestado atendimento, não obstante tenha a testemunha Rodrigo Gonçalves dos Santos referido ter prestado treinamento aos guias da ré para percurso na mata e atendimento de primeiros socorros.
Assim, reunidas estas considerações, entendo pela majoração da verba indenizatória para R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra adequada para reparar o dano, sem que importe em enriquecimento ilícito da parte contrária, e com suficiente carga punitivo-pedagógica, para evitar novas ocorrências da espécie.
Tal quantia, ainda, vai acrescida de correção monetária pela variação mensal do IGP-M e juros de mora de 1% ao mês, ambos tendo como termo inicial a data deste acórdão.
Justifico a não aplicação dos enunciados n° 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça ao caso porque, muito embora se trate de responsabilidade civil decorrente de ato ilícito extracontratual, se está, aqui, delimitando valor de indenização por dano moral, cujo quantum é fixado pelo julgador no momento da prolação da decisão.
Não há, como ocorre com o dano material, um montante – valor do prejuízo - prévio, existente desde a data da prática do ilícito, razão pela qual não se justifica a incidência de juros e correção monetária desde momento anterior à própria determinação do valor da indenização.
Ademais, se está primando pela liquidez do débito, não sendo demais destacar que, na quantificação do valor indenizatório, são de antemão considerados os efeitos da mora.

DANOS MATERIAIS.
Relativamente aos danos materiais, tem-se que a autora, além de referir que não tinha plano de saúde quando do evento, postula (a) cirurgia reparadora no local da lesão, estimada em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais); e (b) perdas que teve pela incapacidade de trabalhar por cinco meses, postulando a diferença entre a quantia recebida em auxílio-doença e o salário acrescido das horas-extras que recebe.
Quanto ao plano de saúde, incontroverso que a autora não era segurada, ponto que, aliás, sequer é objeto de pedido, muito embora tenha a sentença analisado.
Relativamente à cirurgia reparadora, tenho que a autora não se desincumbiu de demonstrar a necessidade do procedimento cirúrgico reparador do dano estético, na foram do artigo 333, inciso I do CPC. Reputo ser necessário vir aos autos a mínima demonstração da necessidade da intervenção, como, exemplificativamente, uma foto da cicatriz ou mesmo um parecer avalizado nesse sentido.
E, no que tange ao pedido de indenização das perdas remuneratórias ocasionadas pelo incidente, tenho que há razão no pleito do autor. Trata-se de modalidade de dano patrimonial classificada como lucros cessantes. Na lição de Sérgio Cavalieri Filho, consiste o lucro cessante ‘na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado. ’
Com efeito, sem dúvida alguma a autora sofreu danos materiais pelo afastamento laboral provocado pela ré. E, com, isto, implementa-se o seu dever de indenizar.
Houve perda de parte do salários, considerando que o auxílio-doença corresponde a 91% do salário-de-contribuição. Ademais, a autora demonstrou, no contra-cheque das folhas 45 e 46, o recebimento habitual de horas-extras.
Contudo, tenho que a autora não logrou comprovar de forma irrefutável a diferença entre a média salarial que percebia até o evento e os valores recebidos a título de auxílio doença. Assim, reconhece-se o dever da requerida de indenizar a autora pela diferença entre a média salarial total (incluindo horas-extras) recebida nos seis meses anteriores ao evento e o auxílio doença efetivamente recebido no período de afastamento.
Registro que tal valoração deve ser objeto de liquidação de sentença por artigos (art. 475-E, CPC), com a produção de prova da remuneração recebida nos referidos meses, subtraídos os valores depositados na conta da autora a título de auxílio-doença (valores já demonstrados no documento da folha 79).

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
Por derradeiro, não vislumbro a caracterização de litigância de má-fé pela parte requerida. Alega a parte apelante que as informantes da demandada, ambas funcionárias da mesma, em seus depoimentos (fls. 34 e 35), não teriam dito a verdade. Afirma que grupo de passeio composto de colegas da autora somente fez novamente o passeio por se tratar de cortesia oferecida pela ré, fato que deveria ter sido referido pelas informantes.
Não verifico a litigância de má-fé. As depoentes apenas informaram que o grupo visitou novamente o empreendimento da requerida. Não lhes foi perguntado se de forma gratuita. Desse contexto não se extrai qualquer alteração na verdade dos fatos, como pretende fazer crer a parte autora, motivo pelo qual vai afastada tal pretensão.

DISPOSITIVO.
Por todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao apelo, para o fim de (a) majorar o valor da indenização por dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária pela variação mensal do IGP-M e de juros de mora de 1% ao mês, ambos desde a data deste acórdão; (b) condenar a demandada ao pagamento das perdas patrimoniais por lucros cessantes que teve a autora com o afastamento do trabalho, em quantia a ser liquidada por artigos, nos termos da fundamentação.
DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI (REVISORA) - De acordo.
DES. ODONE SANGUINÉ - De acordo.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70021859749, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."respon
Julgador(a) de 1º Grau: VOLCIR ANTONIO CASAL

De la Jurisprudencia atenazante ... a la Legislación atenazante ,,,

Coincidiendo con el décimo aniversario de la entrada en vigor de la Ley 21/95 de los Viajes Combinados, el semanario profesional EDITUR dedicó dos temas de portada consecutivos al análisis del impacto que ha supuesto dicha normativa legal y como podrá evolucionar en el futuro. En la primera entrega se incluía un estudio académico realizado por Francisca Hernández y coordinado por los profesores Ramon Arcarons y Oscar Casanovas, que analizaba la jurisprudencia aparecida hasta ahora, así como un vocabulario técnico que se recomienda leer en primer lugar a las personas no familiarizadas con los términos jurídicos (Ley de viajes combinados: una jurisprudencia atenazante, núm. 2.362, de 17 de junio de 2005).No cabe duda que, una de las cuestiones más controvertidas durante estos años de aplicación de la Ley 21/1995 de los Viajes Combinados ha sido el régimen de responsabilidad y la normativa aplicable en cada caso.El precepto legal que se ha tenido como base para responder a la pregunta del millón: en caso de incumplimiento de contrato, ¿quién responde ante el consumidor: la agencia detallista o el mayorista? se encuentra recogido en el art. 11 LVC (hoy derogada)

Art. 11 LVC: responsabilidad de los organizadores y detallistas“Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diversos organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos.”Este precepto ha dado y sigue dando lugar a múltiples y diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Si en algo existe unanimidad es en destacar su poca claridad y su escasa contribución a clarificar un tema, cual es el de la responsabilidad, que constituye una de las piedras angulares de la aplicación práctica de la ley y uno de los temas que más honda preocupación despierta en la actualidad entre los profesionales del sector, dado que incide de manera muy directa y no siempre favorable en el ejercicio de su actividad diaria y sus intereses económicos.Si bien inicialmente la mayoría de la doctrina (Aurioles, De La Haza) se inclinaba por una interpretación en el sentido de la mancomunidad, en los últimos años se ha podido observar una inversión en la tendencia (Soler Valdés), refrendada de manera mayoritaria por la denominada jurisprudencia menor, las sentencias de los Juzgados de 1ª Instancia y de las Audiencias Provinciales, que ha llevado a una consideración a favor de la solidaridad. Cabe señalar también, que la escasa Turisprudencia del Supremo es favorable a la adopción de este sistema.Hace ya unos años que nos planteamos desde la EUHT CETT diferentes líneas de investigación, vinculadas todas ellas con el desarrollo del Derecho del Turismo. En todas estas líneas hemos tenido la colaboración inestimable de estudiantes de la Diplomatura en Turismo, hoy ya Diplomados/as en Turismo, que han aportado análisis y reflexión a muchos temas, en ocasiones olvidados.TURISLEXCAT, forma parte de esta historia y realidad viva, en este blog “colectivo” hemos intentado aportar una parte de nuestras reflexiones, intentando actualizar en el “día a día” dichas problemáticas.…

A LA LEGISLACIÓN ATENAZANTE
Nos hemos atrevido a “parafrasear” uno de los titulares de los reportajes publicados en EDITUR (Ley de viajes combinados: una jurisprudencia atenazante, núm 2.362, de 17 de junio de 2005) y todo ello a raiz de que, desde el 1 de diciembre ha quedado derogada la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados por Real Decreto Legislativo 1/2007.El Real Decreto refunde en un único texto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, encontrándose entre éstas la Ley de Viajes Combinados. Pero también se han hecho modificaciones que traerán consecuencias importantes en el día a día de los agentes de viajes.La nueva Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios llevaba meses discutiéndose (por si algún o alguna “profesional” le ha pillado por sorpresa su publicación) y, ha sido objeto de diversos debates. Cabe destacar la labor profesional de la Associació Catalana d’Agències de Viatges que en todo momento planteó sus posiciones, por la via de alegaciones, realizando una clara defensa de los intereses de sus asociados que con la nueva ley pueden ver afectada una parte de sus actividades. Lamentablemente no este el caso de una parte importante de Asociaciones Empresariales de Agencias de Viajes.En cualquier caso, como siempre, seguiremos colaborando con todos aquellos/as profesionales que sigan queriendo afrontar los retos del futuro con responsabilidad. Resulta evidente que, si cabe, ahora más que nunca es necesario sumar, en ningún caso debemos dividir ni restar, ... valgan las expresiones matemáticas.Coincidimos, con ACAV, después de una lectura rápida y, probablemente precipitada que una de las principales modificaciones, es la del artículo 162.1: “La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado”.
Los diferentes estudios llevados a cabo desde la EUHT CETT planteaban el hecho de que se estaba produciendo un línea majoritaria en la jurisprudencia, denominada menor (también llamada por nosotros TURISPRUDENCIA), que se inclinaba por considerar “la responsabilidad solidaria de todos aquellos empresarios, organizadores o detallistas, que concurriesen en el contrato de viaje combinado”. Las sentencias contrarias eran, en todo caso minoritarias, se trataba en estos supuestos de la denominada “responsabilidad mancomunada”. (vease Editur ...)Ante esta realidad, ya detectada en los últimos años ... la pregunta resulta muy evidente: ¿Qué ha cambiado?. De momento, la nueva Ley ha reconocido en su redactado la línea mayoritaria de la “Turisprudencia”, convirtiendo la “responsabilidad solidaria”, entre organizadores y detallistas que concurran en un contrato de viaje combinado en una norma que en estos momentos ya no plantea demasiadas duda. Ahora, se “re-abre” de nuevo el debate (nunca se ha llegado a cerrar).Resulta necesario afrontar los “nuevos” escenarios con serenidad y profesionalidad, tal y como lo ha demostrado la Associació Catalana d’Agències de Viatges y la mayoría de profesionales de este sector. Agencias de Viajes y profesionales que son conscientes que pasó la época de la intermediación ... y el futuro, sin duda prometedor, pasó por el asesoramiento profesional a unos clientes cada vez más exigentes, más profesionales y con más ganas de viajar.El futuro sigue en nuestras manos y, debemos afrontarlo sin “victimismos” (que son comprensibles en estos momentos), y con una, ahora más que nunca, imprescindible unidad y profesionalidad.

Agência de Turismo não é responsável por atraso de vôo

Em 02/05/06, o STJ, julgando o RESP 797.836-MG decidiu: "A empresa prestadora do serviço⁄pacote de viagem não pode ser responsabilizada pelo controle operacional das aeronaves da empresa transportadora e, por óbvio, pela parte técnica, ou seja, pelo defeito ou quebra da aeronave". Eis o inteiro teor:
"PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. ATRASO NO VÔO. CODECOM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TRANSPORTADOR AÉREO. AGÊNCIA DE TURISMO. CULPA NÃO COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07⁄STJ.
1. O Tribunal de origem considerou não restar comprovado nos autos nenhuma responsabilidade da empresa prestadora de serviço⁄pacote de viagem ("Brasil Caribe Tour") no atraso da decolagem do vôo da VASP, Belo Horizonte-São Paulo, que acarretou a perda da conexão, vôo da "Aerocancun", São Paulo-Havana. Como salientou o v. acórdão, "ao que emerge dos autos, a segunda apelante foi apenas prestadora do serviço⁄pacote de viagem, não podendo ser responsabilizada pelo controle operacional das aeronaves da VASP, e, por óbvio, pela parte técnica, ou seja, pelo defeito ou quebra da aeronave que conduziria os apelados para São Paulo, fato que teria motivado o atraso na decolagem".
2. O valor indenizatório do dano moral foi fixado pelo Tribunal com base na verificação das circunstâncias do caso e atendendo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Destarte, há de ser mantido o quantum reparatório, eis que fixado em parâmetro razoável, assegurando aos lesados justo ressarcimento, em incorrer em enriquecimento sem causa.
3. A teor da jurisprudência desta Corte, tratando-se, in casu, de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação. Precedentes.
4. Esta Corte consolidou entendimento consoante o qual, nas indenizações por dano moral, o termo a quo para a incidência da correção monetária é a data em que foi arbitrado o valor. Precedentes.
5. A pretensão de revisão da verba honorária, fixada nas instâncias ordinárias, exige, necessariamente, reexame de circunstâncias fáticas trazidas aos autos, o que é vedado pelo enunciado sumular nº 07⁄STJ.
6. Recurso não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com quem votaram os Srs. Ministros CÉSAR ASFOR ROCHA e ALDIR PASSARINHO JÚNIOR.
Brasília, DF, 2 de maio de 2006(data do julgamento).
MINISTRO JORGE SCARTEZZINI, Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 797.836 - MG (2005⁄0190822-4)
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro JORGE SCARTEZZINI (Relator): Infere-se dos autos que LÚCIA MARIA HORTA FIGUEIREDO GOULART, LUCIANO SOARES DIAS E EUGÊNIO MARCOS DE ANDRADE GOULART, ajuizaram ação ordinária em face de VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S⁄A e "BRASIL CARIBE TOUR". Relataram que são professores universitários, lotados no Departamento de Pediatria da Faculdade de Medicina da Universidade Federal de Minas Gerais, e, como tal, pretendiam participar do Seminário Internacional de Atenção Primária da Saúde, que realizou-se na cidade de Havana, em Cuba, no período compreendido entre os dias 25 e 28 de novembro de 1997, onde, além de assistirem às exposições científicas, iriam apresentar trabalhos próprios. Esclareceram que obtiveram autorizações para se afastarem de suas atividades no referido período e que cancelaram todos os compromissos profissionais e pessoais anteriormente agendados. Aduziram que, "objetivando operacionalizar o deslocamento para Havana, bem como a estadia durante o período do Congresso", celebraram "contrato de prestação de serviços com a empresa Brasil Caribe Tour, ora ré, sendo-lhes disponibilizado um pacote turístico especial", incluindo passagens aéreas e acomodações para sete noites, e, "para tanto, o senhor Luciano Soares Dias despendeu o montante de R$1.669,00 e os Srs. Eugênio M. Andrade Goulart e Lúcia Maria Horta de Figueiredo Goulart o importe de R$1.200,00, valores estes que foram desembolsados à vista em favor da empresa de turismo".
Afirmaram que a viagem inicial desta cidade (Belo Horizonte) para São Paulo seria efetuada em avião da VASP e estava programada para o dia 21 de novembro de 1997, às 20,20 hs., sendo que a viagem para Havana, a partir de São Paulo, seria feita no mesmo dia, às 23,40 hs., por um avião da Aerocancun.
Esclareceram que, ao chegarem ao aeroporto, às 19,30 hs., "foram cientificados pela VASP de que haveria um atraso no vôo com destino a São Paulo, mas que este atraso não prejudicaria a viagem para Havana, "ficando o funcionário da empresa ré incumbido de entrar em contato com a Aerocancun com o fito de inteirar-lhe acerca do abominável atraso, assegurando, com efeito, o embarque com destino a Cuba".
Afirmaram que, em virtude desse atraso, desembarcaram no aeroporto de Guarulhos, às 23,40 hs. e imediatamente se apresentaram no balcão a Aerocancun, onde foram informados de que "o vôo já estava fechado" e que não poderiam embarcar para Havana.
Aduziram que ficou evidenciado que a Aerocancun "não recebera qualquer comunicado por parte da VASP e que nada poderia fazer relativamente ao desagradável incidente".
Referiram que tentaram em vão viajar em outro avião e só então decidiram retornar a Belo Horizonte, sem participar do Congresso.
Por tudo isto, requereram que as rés sejam condenadas a lhes pagarem indenização por dano material, na ordem de R$4.869,00 (quatro mil e oitocentos e sessenta e nove reais), despendido à guisa do pacote turístico, e dano moral, a ser atribuído por este Juízo, corrigidos até a data do efetivo pagamento (fls. 02⁄67).
Em contestação, a Brasil Tour aduziu, em preliminar, a ilegitimidade ativa dos autores, porquanto a interessada seria a Universidade Federal de Minas Gerais, afirmando, ainda, que a causa de pedir não se coaduna ou se acopla ao pedido. No mérito, sustentou ter sido a VASP a causadora dos danos alegados pelos autores (fls. 69⁄71). De outro lado, a VASP, alegou que o atraso de vôo deu-se por problemas mecânicos ocorridos na aeronave, que estava impedida de decolar sem colocar em risco a vida dos tripulantes e passageiros, situação prevista na cláusula 9 do contrato de venda do bilhete aéreo; asseverou, ainda, inexistir, na espécie dano moral a ser reparado (107⁄133).
O d. juízo de primeiro grau julgou procedente a ação, condenando as rés a pagarem solidariamente: a) a quantia R$1.669,00 (um mil seiscentos e sessenta e nove reais) pelos danos materiais sofridos pelos autor Luciano Soares Dias; b) a quantia de R$3.200,00 (três mil e duzentos reais) pelos danos materiais sofridos pelos co-autores Lúcia Maria Horta Figueiredo Goulart e Eugênio Marcos de Andrade Goulart; c) a quantia de R$24.000,00 (vinte e quatro mil reais), para cada um dos três autores, a título de indenização por danos morais (fls.197⁄204).
As partes apelaram. Em seu recurso de apelação, alegou a empresa aérea que sua responsabilidade se restringe ao percurso BH-SP, aduzindo que o contrato aéreo é atípico, sujeito a problemas técnicos e intempéries climáticas, repisando não haver dano moral a ser reparado (fls.219⁄229). A segunda apelante argüiu que não se verificou a sua responsabilidade solidária, já "que nada tem a ver com o atraso do vôo", não tendo controle sobre a parte técnica das aeronaves da VASP (fls. 231⁄234). Quanto aos autores, estes apelaram adesivamente, postulando a incidência dos juros e correção monetária a partir do evento danoso, bem como a majoração dos honorários (261⁄263).
Julgando os recursos de apelação a eg. Primeira Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento à primeira apelação (VASP), reduzindo o valor indenizatório dos danos morais para R$7.000,00 (sete mil reais), para cada um dos autores. Quanto à segunda apelação ("Brasil Caribe Tour"), o Tribunal deu provimento integral, considerando não restar comprovado nenhuma responsabilidade da prestadora de serviço⁄pacote de viagem pelo controle operacional das aeronaves da VASP e, no caso, pelo atraso do vôo BH-SP, portanto, "não há como sustentar o dever ressarcitório com fundamento no § 1º, do art. 25 do CDC" (fls.310). Quanto à apelação adesiva dos autores, esta não foi conhecida. O v. acórdão manteve, quanto ao mais, a decisão de 1º grau.
O v. acórdão restou assim ementado (fls.296), verbis:
"INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. ATRASO DE VÔO. CODECON. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TRANSPORTADOR AÉREO. AGÊNCIA DE TURISMO. CULPA NÃO DEMONSTRADA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS.
- O contrato de transporte aéreo caracteriza obrigação de resultado, sendo a responsabilidade do transportador objetiva, bastando para a caracterização do dever de indenizar a ocorrência do dano e o nexo de causalidade entre este e o serviço defeituosamente prestado, segundo prescreve o art. 12 do CODECOM.
- A empresa prestadora do serviço⁄pacote de viagem não pode ser responsabilizada pelo controle operacional das aeronaves da empresa transportadora e, por óbvio, pela parte técnica, ou seja, pelo defeito ou quebra da aeronave que conduzia os apelados, fato que teria motivado o atraso na decolagem e impedido sua participação em seminário realizado no exterior. Não se pode, ademais, esquecer que a responsabilidade do transportador aéreo é de cunho objetiva, independentemente de culpa ou dolo. Já a responsabilidade da organizadora do pacote de viagem é de cunho objetivo. Assim, para que responda, solidariamente, pelos danos causados, na forma do parágrafo primeiro do art. 25 do CDC, impõem-se que estejam presentes os elementos essenciais à etiologia da responsabilidade civil: culpa, ato lesivo e nexo causal.
- Admitida a ocorrência de dano moral pela aflição, desgaste mental e decepção com o cancelamento da participação em seminário internacional, cuja presença é reconhecida por um juízo de experiência, deve o julgador fixar o quantum indenizatório com prudencial critério, levando em conta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade".

Os autores interpuseram embargos de declaração (fls.314⁄315), os quais foram rejeitados (fls.319⁄324).
Apresentaram, então, recurso especial, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional (art. 105, III), em que alegam os seguintes tópicos: a) contrariedade aos arts. 4º, I, 6º, VI, e 25, I, do CDC, bem como dissídio jurisprudencial, sustentando a responsabilidade solidária da "Brasil Caribe Tour" no atraso do vôo BH-SP, que acarretou a perda da conexão para o vôo da "Aerocancun" com destino a Havana; b) majoração do valor indenizatório pelos danos morais, restabelecendo-se o montante da sentença (R$24.000,00), com base no disposto nos art. 159 do CCB anterior, 6º, IV, do CDC, e em dissídio jurisprudencial; c) majoração dos honorários para 20% sobre o valor da condenação; d) incidência de juros e correção monetária a partir do evento danoso, nos termos das Súmulas 43 e 54 do STJ (fls.328⁄343).
Contra-razões apresentadas às fls. 378⁄379.
Admitido o recurso às fls. 381⁄383, subiram os autos, vindo-me conclusos.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 797.836 - MG (2005⁄0190822-4)
VOTO

O Exmo. Sr. Ministro JORGE SCARTEZZINI (Relator): Senhores Ministros, como relatado, insurgem-se os recorrentes contra o decisum colegiado de fls. 292⁄312, alegando em suas razões os seguintes pontos: a) contrariedade aos arts. 4º, I, 6º, VI, e 25, I, do CDC, bem como dissídio jurisprudencial, sustentando a responsabilidade solidária da "Brasil Caribe Tour" no atraso do vôo BH-SP, que acarretou a perda da conexão para o vôo da "Aerocancun" com destino a Havana; b) majoração do valor indenizatório pelos danos morais, restabelecendo-se o montante da sentença (R$24.000,00), com base no disposto nos art. 159 do CCB anterior, 6º, IV, do CDC, e em dissídio jurisprudencial; c) majoração dos honorários para 20% sobre o valor da condenação; d) incidência de juros e correção monetária a partir do evento danoso, nos termos das Súmulas 43 e 54 do STJ.
No tocante à pretensão dos recorrentes no sentido de que seja reconhecida a responsabilidade solidária da empresa "Brasil Caribe Tour" no evento danoso - atraso do vôo da VASP, trajeto BH-SP, e perda conseqüente da conexão com a "Aerocancun", trajeto SP-Havana - o recurso não merece prosperar.
De fato, o Tribunal considerou que não foi demonstrado nos autos "prova alguma de qualquer conduta antijurídica " da "Brasil Caribe Tour", como se lê nesses excertos do voto condutor:
"Com efeito, ao que emerge dos autos, a segunda apelante foi apenas prestadora do serviço⁄pacote de viagem, não podendo ser responsabilizada pelo controle operacional das aeronaves da VASP, e, por óbvio, pela parte técnica, ou seja, pelo defeito ou quebra da aeronave que conduziria os apelados para São Paulo, fato que teria motivado o atraso na decolagem".
Não se pode esquecer que a responsabilidade do transportador aéreo é de cunho objetivo. Independentemente de culpa ou dolo, como já enfatizado. Já a responsabilidade da organizadora do pacote de viagem é de cunho subjetivo. Assim, para que responda pelos danos causados, impõe-se que estejam presentes os elementos essenciais à etiologia da responsabilidade civil: culpa, ato lesivo e nexo causal.
In casu, não emergindo dos autos prova alguma de qualquer conduta antijurídica da segunda apelante, Brasil Caribe Tour, não há como sustentar o dever ressarcitório, com fundamento no § 1º, do art. 25 do CDC".
Ressalte-se, ainda, neste ponto, que o alegado dissídio jurisprudencial não restou comprovado, nos termos dos arts. 541, § único, do CPC, e 255, § 2º, do Regimento Interno desta Corte. O aresto apontado como paradigma (REsp. nº 291.384⁄RJ, colacionado às fls. 354⁄371) não guarda a necessária similitude fática com o pleito em questão, impossibilitando, assim, o pretendido cotejo analítico.
No que diz respeito à insurgência quanto ao valor indenizatório dos danos morais, arbitrado pelo Tribunal em R$7.000,00 (sete mil reais) para cada um dos autores, as razões recursais não merecem conhecimento.
De fato, o Tribunal de origem, ao fixar tal valor, considerou as peculiaridades do caso, os gastos despendidos por cada um dos autores, tendo em conta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade sugeridos pela doutrina e jurisprudência, como se verifica na fundamentação exposta às fls. 309.
Destarte, deve ser mantido o montante reparatório fixado pelo aresto recorrido, eis que fixado em parâmetro razoável, assegurando aos lesados justo ressarcimento, sem incorrer em enriquecimento sem causa.
Quanto a incidência dos juros de mora e da correção monetária, o pleito recursal não merece, igualmente, prosperar. Tratando-se, in casu, de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação, não se aplicando a Súmula 54⁄STJ, conforme precedentes desta Corte (Cfr. Ag.Rg. no Ag.Ins. nº 476.632⁄SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 31.03.2003; REsp. nº 310.509⁄RJ, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ. de 09.05.2005).
Concernente à correção monetária, esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual, "nas indenizações por dano moral, o temo a quo para a incidência da atualização monetária é a data em que foi arbitrado o seu valor, tendo-se em vista que, no momento da fixação do quantum indenizatório, o magistrado leva em consideração a expressão atual do valor da moeda. Assim, inaplicável, nesses casos, o enunciado da Súmula 43⁄STJ" (Cfr. REsp. nº 657.026⁄SE, Rel. Min.TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 11.10.2004; EDcl no REsp. 425.445⁄RJ, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, 03.11.2003).
Finalmente, quanto à pretensão dos recorrentes de majoração da verba honorária, tal pleito não merece conhecimento. De fato, como pacificado nesta Corte, a revisão dos honorários fixados nas instâncias ordinárias, exigiriam, necessariamente, reexame das circunstâncias fáticas trazidas aos autos, o que é vedado pelo enunciado sumular n° 7⁄STJ.
Ante o exposto e por tais fundamentos, não conheço do recurso.
É como voto.

Agência de turismo é condenada a indenizar passageiros de cruzeiro marítimo - Inteiro Teor do Acórdão

REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CRUZEIRO INTERNACIONAL. NAVIO INFECTADO POR VÍRUS CAUSADOR DE DOENÇA GASTROINTESTINAL. AUTOR CONTAMINADO PELO VÍRUS, POR FATO IMPUTÁVEL A RÉ, FICANDO CONFINADO POR UM DIA, ALÉM DE TER FICADO CUIDANDO DE SUA ESPOSA POR OUTROS TRÊS DIAS, JÁ QUE TAMBÉM ELA ACABOU POR CONTRAIR A MOLÉSTIA. PRIVAÇÃO DAS ATIVIDADES INCLUÍDAS NO PACOTE TURÍSTICO. SERVIÇOS PRESTADOS MEDIANTE REDE CONTRATUAL QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS AGENTES QUE SE BENEFICIAM COM TAL SISTEMA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO INOMINADO
TERCEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL
Nº 71001338854
COMARCA DE PORTO ALEGRE
SUN SEA INTERNACIONAL REPRESENTATIVE
RECORRENTE
JAMES DA COSTA MARCHIORI
RECORRIDO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA (PRESIDENTE) E DR. CARLOS EDUARDO RICHINITTI.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2007.

DR. EUGÊNIO FACCHINI NETO,
Relator.

RELATÓRIO
Trata-se de ação de reparação de danos materiais e morais. Narra a parte autora ter contratado com a requerida um cruzeiro pelas Ilhas do Caribe, com duração de sete dias. Alega que no dia e horário marcado para embarque, foi informado que o transatlântico estava sendo desinfectado, pois o navio havia desembarcado 300 passageiros contaminados com “norovírus”, causador de doenças gastrointestinais, e por isso, o embarque ocorreria com algumas horas de atraso.
Narra ter retornado no horário marcado, embarcando no cruzeiro. Todavia, passados três dias do começo da viagem, passou a sentir os sintomas da doença que anteriormente acometeu os passageiros do navio, sendo diagnosticado que estava contaminado pelo vírus. Afirma ter sido medicado pela equipe médica, tendo ficado em quarto isolado, por um dia, mas que posteriormente teve que passar três dias cuidando de sua esposa, que também foi contaminada, mais seriamente, pelo mesmo vírus. Em razão disso, o que deveria ser uma segunda lua de mel, acabou se transformando num martírio, não tendo o casal aproveitado a viagem, debilitados que restaram. Requer, por isso, indenização pelos danos materiais, no equivalente a R$4.244,04, corresponde ao valor do pacote, bem como a reparação pelos danos morais.
Em contestação, a requerida alega preliminar de ilegitimidade passiva, na medida em que somente promove e comercializa os cruzeiros marítimos realizados pela companhia Royal Caribbean. No mérito, alega ausência de comprovação de que a enfermidade apresentada pelo demandante ocorreu em face do vírus que alegadamente infectou o navio. Impugna os alegados danos materiais e morais, requerendo a improcedência da demanda.
Instruído o feito, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido inicial, condenando a requerida ao pagamento de R$4.244,04 a título de danos materiais, devendo ser corrigido pelo IGP-M desde o desembolso, acrescido de juros desde a citação, e R$4.000,00 por danos morais, com correção monetária a contar da decisão, com juros da citação.
Inconformada, recorre a requerida, insistindo em suas alegações.

VOTOS
DR. EUGÊNIO FACCHINI NETO (RELATOR)

Desacolho a alegação de ilegitimidade passiva suscitada pela ré em contestação e repisada em suas razões recursais. Trata-se de responsabilidade solidária, ex vi do art. 7º, parágrafo único, c/c art. 25, §1º, ambos do CDC. Posteriormente, porém, poderá agir regressivamente, se o desejar, em face da companhia marítima.
No mérito, tenho que merece parcial provimento o recurso.
Restou demonstrado através do conjunto probatório (fls. 44/46 e 56/65) que o navio em que embarcou o demandante estava contaminado por vírus causador de doenças gastrointestinais- norovírus.
Ainda, incontroverso que a indisposição apresentada pelo autor e sua esposa foi causada pelo vírus, já que a própria companhia, através de correspondência (fls. 23/25), reconhece que o demandante, assim como demais passageiros do navio, permaneceram em isolamento, devido a uma indisposição gastrointestinal, oferecendo por isso, um crédito a ser usado em um futuro cruzeiro.
Assim, resta patente a responsabilidade da ré em indenizar o demandante, na medida em que não agiu com o zelo necessário a preservar a saúde de seus hóspedes. Estando o navio infectado por um vírus que acometeu mais de 300 passageiros anteriormente a viagem do demandante, não poderia a companhia ter disponibilizado navio para o cruzeiro, sem que tivesse a certeza de que havia sido desinfectado.
Em depoimento pessoal (fl. 21), o demandante afirma ter ficado isolado por um dia, mas que sua esposa também em seguida foi acometida pela doença, ficando isolada durante três dias. Assim, tenho que ambos restaram privados de usufruir os serviços do navio por três dias, na medida em que o demandante, conforme alega em seu depoimento, por ser médico, teve que tomar conta da esposa no período em que ficou confinada.
É verdade que apenas a doença do autor restou devidamente comprovada nos autos, pois sua esposa não recebeu uma comunicação oficial da companhia marítima, tal como ocorreu com o autor. Todavia, há verossimilhança na informação, pois as notícias jornalísticas juntadas aos autos referem que na viagem do autor novamente quase duzentos passageiros foram acometidos pelo mesmo mal. Convivendo o autor e sua esposa no mesmo e diminuto espaço de uma cabine de navio, é bastante plausível que também ela tenha se contaminado. De qualquer sorte, com certeza a companhia marítima deve ter feito um inventário dos passageiros acometido da doença. Poderia, assim, a ré ter providenciado nos autos a juntada de tal provável lista, a fim de demonstrar a ausência do nome da esposa do autor na mesma lista.
Todavia, considerando que nem toda a viagem ficou perdida, mas apenas a metade, tenho que apenas a metade do valor do pacote deve ser restituído. Quanto aos demais desconfortos da situação, são danos morais, indenizáveis por outro critério.
Nessa senda, tendo sido pago o valor de R$4.244,04 pelo pacote inteiro, deve ser restituído ao autor o valor de R$2.122,02.
Quanto aos danos morais, tenho-os por evidenciados, em razão do transtorno enorme e privação a que foi submetido o autor e sua esposa, o que certamente comprometeu o espírito adequado de quem parte em viagem de turismo. Trata-se de algo mais do que simples desconfortos inerentes à vida em sociedade.
Danos morais, como se sabe, não buscam propriamente reparar ou indenizar um prejuízo, uma vez que, por sua própria natureza, são irreparáveis. Busca-se, isso sim, compensar um dano, atribuindo-se um sucedâneo pecuniário a um prejuízo não econômico.
No caso em tela, a companhia responsável pelo cruzeiro foi negligente ao não se cercar das cautelas necessárias para garantir o embarque dos passageiros com a devida segurança à saúde dos mesmos. A simples oferta de crédito a ser usado em viagem futura, é uma solução cômoda demais para a ré, que assim nenhum estímulo teria para ser mais diligente em suas operações, zelando mais atentamente pelos interesses dos consumidores.
O valor fixado pelo julgador singular, por sua vez, está adequado, pois nem é simbólico (o que esvaziaria sua função dissuasória) e não permite um enriquecimento indevido nem um estímulo para a chamada indústria do dano moral.

VOTO, pois, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, ao efeito de reduzir o valor da indenização por danos materiais para R$2.122,02 (dois mil, cento e vinte e dois reais e dois centavos) mantida, quanto ao mais, a decisão recorrida.

Sem sucumbência, em face do resultado do julgamento.

DR. CARLOS EDUARDO RICHINITTI - De acordo.
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA (PRESIDENTE) - De acordo.

DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA - Presidente - Recurso Inominado nº 71001338854, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Juízo de Origem: 5.JUIZADO ESPECIAL CIVEL F.CENTRAL PORTO ALEGRE - Comarca de Porto Alegre

Justiça define uso da Convenção de Montreal em ações contra as aéreas

Luiza de Carvalho

Uma decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) de março do ano passado já surtiu efeito nas decisões da segunda instância da Justiça que envolvem conflitos sobre transporte aéreo internacional. A turma entendeu, por unanimidade, que devem ser aplicadas as regras da Convenção Internacional de Varsóvia - substituída pela Convenção de Montreal, ratificada pelo Brasil em setembro de 2006 - ao invés do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nos processos que pedem indenização por falhas das companhias aéreas. Advogados que atuam na área de transporte aéreo afirmam que os tribunais de Justiça já uniformizaram sua jurisprudência no mesmo sentido.
O artigo 178 da Constituição Federal estabelece que, em se tratando de transporte internacional, a lei deve obedecer às convenções mundiais. Mas, segundo o advogado José Gabriel Assis de Almeida, do escritório J.G. Assis de Almeida e Associados, nem sempre os tribunais atentavam para o artigo, e somente após a decisão do Supremo, a jurisprudência foi pacificada. "Foi uma alteração brutal para todo o regime jurídico da aviação", diz. De acordo com a advogada Valeska Teixeira Zanin Martins, do escritório Teixeira Martins & Advogados, que trabalha no contencioso da Nova Varig, o entendimento de que deve ser aplicada a Convenção de Montreal nos processos envolvendo o transporte aéreo internacional já está completamente disseminado em todos os casos que tem acompanhado.
O caso julgado no Supremo envolvia a Vasp e a aplicação de alguns dispositivos da convenção faz uma grande diferença - em especial nos valores das indenizações. Isto porque o CDC não estipula valores para as indenizações, mas prevê a reparação integral dos consumidores por danos morais ou patrimoniais. Já a Convenção de Montreal estabelece que a indenização deve ser calculada por meio do chamado "Direito Especial de Saque (DES)" - unidade monetária mundial calculada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) com base em algumas moedas como o dólar, o euro, o yen e a libra. O limite de indenização previsto para um extravio de bagagem, por exemplo, é de 1.000 DES, o que equivale a cerca de R$ 2,9 mil - podendo ser aumentada caso o passageiro declare um valor maior no momento do embarque. Em caso de atraso em um vôo internacional, por exemplo, a convenção internacional determina que sejam pagos até 4.150 DES - cerca de R$ 12 mil. Ocorrendo a morte de um passageiro, a indenização deve ser de 100 mil DES - cerca de R$ R$ 290 mil -, a menos que ficar comprovada a negligência da empresa aérea ou de seus funcionários, o que pode aumentar este valor.
Para José Gabriel Assis de Almeida, pré-definir o valor gera uma maior segurança ao passageiro e simplifica as relações com a companhia aérea. O advogado Renato Covelo, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados e presidente da comissão de direito aeronáutico da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), as regras da convenção são benéficas para empresas, pois os valores indenizatórios estão aquém dos normalmente concedidos pela Justiça quando baseada no CDC. "Para as indenizações baseadas no código o céu é o limite", diz.
Enquanto a jurisprudência em relação ao transporte aéreo internacional está definida, nas disputas judiciais envolvendo vôos domésticos o entendimento da Justiça ainda é divergente. Em vigor desde 2002, o novo Código Civil prevê a prioridade de sua aplicação neste tipo de processo - em detrimento do CDC e do Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), introduzido pela Lei nº 7.565, de 1986. O maior conflito, no entanto, tem sido entre a aplicação do CDC e do CBA. As empresas preferem se valer do CBA, já que os valores indenizatórios são mais baixos e o CDC determina a inversão do ônus da prova - o que significa que cabe à companhia aérea provar que não falhou. O CBA estabelece os valores indenizatórios em Unidades do Tesouro Nacional (OTN), extinta em 1989. Mas, de acordo com seu artigo 248 do CBA, estes limites não podem ser utilizados quando há dolo ou culpa grave do transportador - o que ocorre na maioria dos casos -, quando deve ser utilizado o Código Civil. "É uma área cinza na jurisprudência, pois todos os códigos são leis ordinárias", diz o advogado Gustavo Cunha Mello, sócio da Correcta Seguros. Segundo ele, é fundamental uma revisão do CBA que unifique as normas relacionadas ao tema.
O assunto já está na pauta de discussões sobre a aviação civil. O ministro da Defesa Nelson Jobim está analisando um projeto de lei, de autoria do deputado Fernando Coruja (PPS-SC), que cria um Estatuto de Defesa do Usuário do Transporte Aéreo. Se aprovado, o estatuto estabelecerá multas e punições às companhias aéreas que desrespeitarem os direitos dos passageiros.

Valor Econômico 20/09/2007

Jet-Ski da policia militar atropela banhista que é indenizada por danos morais.

Íntegra do Acórdão encaminhado pela nossa colega Ieda Lima referente ao post do Lex Turistica Nova.

Apelação Cível n. 2006.008635-2, de Mafra.
Relator: Des. Substituto Jaime Ramos.
RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – LESÃO CORPORAL – ACIDENTE COM JET SKI – ENTE PÚBLICO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO ESTÉTICO – ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA À AUTORA – NÃO COMPROVAÇÃO.
Por força da responsabilidade objetiva consagrada pelo art. 37, § 6º, da CF/88, o Estado de Santa Catarina está obrigado a indenizar os danos causados por atos de seus agentes, e somente se desonera se provar que o ato ilícito se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.
O valor da indenização do dano moral há de ser fixado com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado.
Conforme disposto no art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, a autora deve fazer prova constitutiva do seu direito sob pena de ver julgada improcedente sua pretensão de se ver ressarcida dos danos estéticos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.008635-2, da Comarca de Mafra, em que é apelante o Estado de Santa Catarina e apelada Marisa Müller Trierveiler:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso e à remessa.
Custas na forma da lei.

RELATÓRIO:
Na Comarca de Mafra, Marisa Müller Trierveiler ajuizou indenização por responsabilidade civil contra o Estado de Santa Catarina, objetivando a indenização pelo acidente provocado por preposto do Estado. Alegou, em síntese, que em 19/02/1996, no Balneário de Enseada, Município de São Francisco do Sul, passava férias com sua família e foi dar um passeio, acompanhada de mais 03 (três) pessoas, de “banana-boat” quando, a mais ou menos 200 (duzentos) metros da praia, a embarcação Jet Ski, de propriedade da Polícia Militar, pilotada pelo soldado-PM Giovando Humberto Ferreira, exercendo a função de salva-vidas, veio a colidir com a embarcação onde se encontrava a autora e atingiu a sua perna direita, causando diversos ferimentos; aduz que o Jet Ski foi periciado apontando como causa do acidente a imprudência de seu condutor aliada à negligência na manutenção preventiva da embarcação; que o abalroamento feriu violentamente a autora na face antero-lateral direita da perna direita (cerca de 10 cm) e joelho direito (03 cm), havendo perda do tecido muscular; que a sua recuperação foi bastante lenta e teve que fazer diversos exames médicos, além das despesas que teve com medicamentos; diz que sofreu cirurgia plástica reparadora, mas a recuperação não foi completa, pois ficaram cicatrizes e o músculo, prejudicado; postulou a procedência da ação, condenando-se o Ente Público à reparação pelos danos morais e estéticos, a ser arbitrado, danos materiais no importe de R$ 264,92 (duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e dois centavos) e indenização pelo lucro cessante ante a impossibilidade do exercício da advocacia durante o período em que esteve afastada de suas atividades.
Citado, o Estado de Santa Catarina contestou e, em preliminar, denunciou a lide ao servidor que pilotava o Jet Ski, Gilvando Humberto Ferreira e, também, a Sul América Seguros, empresa que segurava a embarcação em que a autora navegava; no mérito, alegou que deve ser adotada a teoria da responsabilidade subjetiva e que os Tribunais repudiam a indenização “com lastro no risco integral”; que ocorreu, no caso em exame, força maior, excludente da responsabilidade estatal; que as lesões foram leves, conforme descrito no exame de corpo de delito e que devem ser ressarcidas as despesas médico-hospitalares pela Companhia Seguradora responsável pelo seguro obrigatório; impugna os valores e documentos apresentados, por ter as despesas suportadas pelo SUS, INSS e CASSI; destacou a impossibilidade de cumulação de danos materiais e morais e, ao final, pleiteou a improcedência dos pedidos (fls. 189/199).
A autora manifestou-se sobre a contestação (fls. 209/213).
Às fls. 216/217 foi deferida a denunciação da lide somente da Sul América Seguros e indeferida a do servidor que conduzia a embarcação envolvida no acidente náutico.
A litisdenunciada contestou a ação argüindo, preliminarmente, a extinção do feito, pois “a denunciação da lide só deve ser admitida quando o denunciado estiver obrigado, por força de lei ou contrato, a garantir o resultado da demanda, caso o denunciante resulte vencido”, o que não ocorre no caso em tela; que o vínculo contratual existe em relação à empresa segurada Tridente Locação e Comércio de Equipamentos Náuticos Ltda., proprietária da embarcação “banana boat” e não com o denunciante; no mérito, aduz que em caso de eventual condenação, deverão ser obedecidos os limites da apólice (fls. 233/244).
As partes foram intimadas para manifestação acerca da contestação da Sul América Seguros e quedaram-se inertes, conforme certidão de fl. 251.
Foi designada audiência de conciliação, instrução e julgamento, na qual a conciliação resultou inexitosa e, não havendo testemunhas a serem ouvidas, o juiz a quo determinou a apresentação de alegações finais, que foram juntadas a fls. 261/262 e 264/266 e, após, sobreveio a sentença com o seguinte dispositivo:
“Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Estado de Santa Catarina ao pagamento de R$ 205,15 (duzentos e cinco reais e quinze centavos), em favor da autora, a título de indenização por danos materiais, incidindo sobre o valor, desde o desembolso na compra dos remédios, ‘apenas correção monetária (INPC); b) a partir da citação, também juros de mora (1% a.m. se aforada a ação anteriormente à MP 2.180-35; se posterior, 0,5%); c) da vigência da Lei 10.406/02 (Código Civil), a Taxa Selic – que compreende juros de mora e correção monetária (REsp nº 416.174, Min. Luiz Fux) -, pois se encontra ‘em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional’ (art. 406; Lei 9.065, art. 13), exceto em relação ao montante dos juros de mora, porquanto é vedada a sua capitalização (anatocismo), salvo anualmente (Decreto 22.626/33, art. 4º)’ (TJSC, Apelação Cível nº 2004.020775-1, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto). Condeno o réu, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos, respectivamente fixados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais), obedecendo os juros de mora o mesmo critério elencado para os danos materiais, enquanto a correção monetária é devida a partir dessa data. Arcará o vencido com as despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre a condenação, na forma do art. 20, § 3º do CPC. Julgo, ainda, improcedente a denunciação da lide, condenado o litisdenunciante ao pagamento das despesas relativas à denunciação e honorários advocatícios que fixo em R$1.000,00 (hum mil reais), na forma do art. 20, § 4º do CPC. Observe-se a isenção de custas pelo Estado de Santa Catarina (art. 35, h do regimento de Custas)” (fls. 273/283).
Inconformado, o Estado apelou da sentença, alegando que a autora não comprovou os fatos articulados na inicial e que a prova é frágil para sustentar a existência de dano estético a ser indenizado; que somente uma perícia médica poderia comprovar a existência de danos estéticos remanescentes da cirurgia, sendo que o atestado de fl. 42 é claro ao dizer que a cirurgia reparadora foi um sucesso; aduziu que os valores arbitrados mostraram-se muito elevados (fls. 291/295).
Foram apresentadas as contra-razões pela autora, postulando a manutenção da sentença (fls. 302/306).
Nesta Corte, o representante da Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar, a teor do Ato n. 103/04/MP (fls. 311/312).

VOTO:
Objetiva o Estado de Santa Catarina a reforma da sentença em que foi condenado, em virtude do acidente envolvendo o Jet Ski da Polícia Militar, conduzido pelo bombeiro Gilvando Humberto Ferreira, e a Banana Boat em que vinha a autora/apelada.
1. Da responsabilidade pelo evento
Descrevem os autos que a apelada, acompanhada de mais 03 (três) pessoas, estava fazendo um passeio de “banana-boat” quando, a mais ou menos 200 (duzentos) metros da praia, a embarcação Jet Ski, de propriedade da Polícia Militar, pilotada pelo soldado-PM Giovando Humberto Ferreira, exercendo a função de salva-vidas, veio a colidir com a embarcação onde se encontrava a autora e atingiu a sua perna direita, causando diversos ferimentos.
Foi deflagrado Inquérito Administrativo (fls. 56/166), realizado pelo órgão local do Ministério da Marinha, apresentando a seguinte conclusão:
“De tudo quanto contém os presentes autos conclui-se:
”1) Fatores que contribuíram para o acidente:
“a) FATOR HUMANO: não contribuiu
“b) FATOR MATERIAL: contribuiu, acordo Laudo Pericial (vide folha nº 86 a 89), deles consta, sobre o leme do Jet Ski nº 1550-03, pertencente à Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, que era conduzido pelo Soldado PM GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, que ‘... a falha da peça deu-se devido à propagação de uma trinca de fadiga...’ e ‘... a seção da peça já enfraquecida não resistiu mais aos esforços cíclicos...’
“c) FATOR OPERACIONAL: contribuiu, pois o Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, Policial Militar e Salva-Vidas, estava em seu Jet Ski observando a praia, acordo seu depoimento: 'que ficara parado em determinada posição e a força do vento levou o Jet Ski até a popa da embarcação do prático, que estava fundeada na praia, acrescentou que chegou a se apoiar na embarcação e que ficara lá o tempo suficiente para fazer a sua observação rápida, isto é, cerca de cinco minutos, acrescentou que a posição da embarcação do prático era paralela ao sentido da praia, acrescentou que ligara o Jet Ski e saíra com velocidade moderada no sentido de popa para proa do barco do prático, paralelo ao mesmo, e que após ter saído à frente da embarcação do prático não avistara, de momento, a Banana Boat’, e – como citado acima – não tomou o cuidado necessário, considerando-se que estava encoberto por uma embarcação que se encontrava fundeada; acordo REGRA 5 (vigilância) do RIPEAM/72: Toda embarcação deverá manter, permanentemente, vigilância apropriada, visual e auditiva, bem como, através de todos os meios apropriados às circunstâncias e condições predominantes, a fim de obter inteira apreciação da situação e do risco de colisão; REGRA 7ª (Risco de Colisão): Toda embarcação deverá utilizar os meios apropriados às circunstâncias e condições predominantes, a fim de determinar se existe risco de colisão. Em caso de dúvida, deve se presumir que tal risco existe.
“2) que, em conseqüência, houve, o abalroamento do Jet Ski, conduzido pelo Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, com o dispositivo ‘Banana Boat’ chamado ‘TUCANO II’ que estava sendo rebocado pela lancha ‘TUCANO I’ que era pilotava pelo Sr. MARCELO CARRARA DE CASTRO, na praia da Enseada, em São Francisco do Sul – SC, ocasionando danos materiais em ambos os aparelhos e ferimentos, acordo depoimentos: ‘acrescentou que teve (a depoente) um ferimento profundo na perna direita, com escoriações, cortes no joelho direito e uma batida, inclusive, na perna esquerda, e que o RODRIGO teve uma batida na perna direita, com escoriações. Acrescentou que tivera nove pontos no joelho direito, no corte maior nove pontos internos e quatorze pontos externos, houve ainda, segundo laudo médico, lesão muscular e um pouco de perda de tecido’, ferimentos estes nos senhores: Sra. MARIZA MULLER TRIERVEILER e no Sr. RODRIGO TRIERVEILER.
“3) que o fato se deu por motivo de IMPRUDÊNCIA do condutor do Jet Ski SC-1550-03, pertencente à Polícia Militar do Estado de Santa Catarina – SC, o qual não possui Seguro Obrigatório (vide folha nº 60), o Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, por ter saído com o Jet Ski, de local encoberto, não tomando os cuidados necessários e, acordo Laudo pericial elaborado pelo Sr. MARCOS SCHOENE (vide folha nº 86 a 89), NEGLIGÊNCIA, na manutenção preventiva das peças vitais da embarcação, a POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA” (fls. 159/166)
É cediço que a responsabilidade dos Entes Públicos é objetiva, pelos atos danosos de seu agente, tanto em face da legislação civil (art. 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos), como diante do que prescreve o art. 37, § 6º, da Constituição Federal: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Hely Lopes Meirelles, referindo-se à norma do art. 37, § 6º, da CF/88, que trata da responsabilidade civil objetiva da Administração, ensina:
“Desde que a Administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros" (Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 631).
E, mais adiante, acrescenta:
"Para obter a indenização, basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração" (Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 634).
Vislumbra-se pelas provas carreadas aos autos que o nexo causal foi amplamente demonstrado.
A responsabilidade do Estado, no caso, não é subjetiva, que dependeria da comprovação de culpa do agente estatal, como na hipótese de falta do serviço. Trata-se de responsabilidade objetiva, porque decorre de ato comissivo do servidor.
O Estado tenta eximir-se da responsabilidade argumentando a ocorrência de caso fortuito ou força maior, porque houve ruptura do leme do Jet-Ski.
Especificamente sobre o acidente narrado, a doutrina de Fabrício Zamprogna Matielo destaca:
"Dado o dever amplo e genérico de cuidado, todo e qualquer defeito apresentado pelo automotor, contanto que venha a ocasionar prejuízos a outrem, ingressará na seara dos encargos cabíveis a quem age com culpa omissiva e, destarte, negligência na tarefa de periodicamente revisar o estado dos componentes do veículo, como forma de prevenção contra a deflagração de episódios dos quais possam defluir obrigações indenizatórias" (Responsabilidade civil em acidentes de trânsito. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001. p. 190).
E, sobre a questão específica da quebra da barra de direção, preleciona o citado doutrinador:
"A quebra da barra de direção é exemplo clássico de falta de conservação do automotor, porque simples inspeção regular poderia ter diagnosticado a presença de desgaste natural daquele componente, ao qual se deve o controle do veículo sobre a pista. Assim sendo, não será possível negar a responsabilidade do proprietário pelos prejuízos causados em acidente, porque com singelas medidas preventivas poderia ter evitado o sinistro" (" (Responsabilidade civil em acidentes de trânsito. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001. p. 190).
Este Tribunal de Justiça, em casos análogos, já decidiu:
"Os defeitos mecânicos do veículo abalroante, para alçar-se à condição de fato imprevisível ou de caso fortuito, eximente da responsabilidade civil do respectivo condutor ou de seu proprietário, impõe-se provado à saciedade, não só no que diz respeito à efetividade dos mesmos, como, principalmente, quanto a não estarem eles vinculados à falta de manutenção do locomóvel. Isso porquanto, falhas no sistema de direção traduzem, de regra, ausência de revisão a que, temporariamente, devem ser os veículos, mormente os de maior tempo de uso, submetidos" (Apelação Cível n. 98.010797-0, de Turvo, Rel. Des. Trindade dos Santos, julgada em 29/06/2000).
"O defeito de componentes do veículo que provoca acidente não pode ser enquadrado como caso fortuito ou força maior, por isso que a falha mecânica, via de regra, decorre da falta de zelo" (Apelação Cível n. 35.201, de Brusque, Rel. Des. Amaral e Silva).
"APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO DE DANOS. QUEBRA DA BARRA DE DIREÇÃO. CASO FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE PELO DANO. RECURSO DESPROVIDO
"Somente o caso fortuito externo dá ensejo à exclusão da responsabilidade civil, por ser imprevisível. Considerando, a quebra da barra de direção, caso fortuito interno, portanto, previsível, enseja-se a reparação do dano pelo seu causador" (Apelação Cível n. 99.013126-2, de Chapecó, Rel. Des. Carlos Prudêncio, julgada em 21/10/1999).
No caso dos autos, apurou-se na sindicância do órgão de controle de tráfego marítimo que, além de a ruptura do leme do Jet-Ski ter ocorrido em razão da fadiga da peça, por falta de manutenção (negligência do Poder Público), houve falha do policial militar que o conduzia, pois não atentou para a aproximação da lancha que conduzia a “banana boat” em que estava a autora, de modo que passou a navegar ao lado de outro barco fundeado, vindo a surpreender-se com a passagem, pela frente dele, da embarcação antes referida, o que obrigou o agente público a tentar manobra de desvio à esquerda, mas, dada a proximidade, acabou abalroando a “banana boat” e ferindo a perna da autora. Essa atitude configura imprudência, senão também negligência, do piloto do Jet-Ski.
Não houve, de outra parte, qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa de parte da vítima ou do condutor da lancha que o transportava, que importasse em exclusão da responsabilidade civil objetiva do Estado.
Restou positivado nos autos, portanto, mediante prova documental, o nexo de causalidade entre o fato e o dano, suficiente, por si só, à caracterização do dever de indenizar da Administração, não conseguindo o Ente Público comprovar a exclusão de sua responsabilidade.
Destarte, a responsabilidade pelo acidente descrito cabe ao Estado de Santa Catarina, em razão da teoria do risco administrativo, uma vez que não se trata de caso fortuito ou força maior e sim negligência em relação à manutenção da embarcação causadora do sinistro e de imprudência na condução dela, sem que a vítima ou o seu condutor tenha laborado com qualquer parcela de culpa lato sensu.
Estabelecida a obrigação, necessária a análise das verbas indenizatórias.
2. Dos danos materiais
Há nos autos comprovantes do desembolso na compra de medicamentos (fls. 27/30) e da diferença havida na cirurgia não coberta pela CASSI (fl. 45), valores estes que deverão ser indenizados pelo Ente Público, como determinado pelo MM. Juiz.
Colhe-se da jurisprudência catarinense:
"DANOS EMERGENTES. REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. ATUAIS E FUTURAS. PAGAMENTO DEVIDO.
"Na indenização devida em conseqüência de acidente de trânsito, causante de danos à incolumidade corporal das vítimas, impõem-se incluídos, em atenção ao princípio de que a reparação deve ser a mais completa possível, os gastos com medicamentos e tratamentos, inclusive aqueles efetuados durante a tramitação do processo e ainda por se realizar, ressalvando-se os valores já adimplidos pelo lesante" (TJSC, Apelação Cível n. 01.008357-4, de Joaçaba, Rel. Des. Carlos Prudêncio, julgada em 02/10/2001).
Dessa forma, correta a sentença que condenou o Poder Público ao ressarcimento das despesas efetuadas pela apelada, no valor de R$205,15 (Duzentos e cinco reais e quinze centavos).
3. Do dano moral
O Estado restou condenado, a título de danos morais, ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais) e propugna a sua minoração.
A reparação de dano puramente moral foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988, que a previu no art. 5º, incisos V e X. O Código Civil de 2002, diferentemente do que continha o de 1916 (art. 159 e 1.518 e seguintes), encampou a orientação constitucional e incluiu norma expressa a respeito da indenizabilidade do dano moral, independentemente de sua repercussão econômica. Trata-se do art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A indenização pelo dano moral tem função preventiva, compensatória e punitiva. Carlos Roberto Gonçalves, ao citar Sérgio Cavalieri, ensina que:
“Só se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações, não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo” (Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 550).
Em casos semelhantes, esta Corte defere o pedido de indenização pelos danos morais sofridos:
“OCORRÊNCIA DE LESÕES FÍSICAS AO MOTORISTA DO CAMINHÃO. FRATURA NO ÚMERO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. ABALO MORAL CARACTERIZADO. DEVER INDENIZATÓRIO INARREDÁVEL.
“Tendo o autor sofrido fratura do seu úmero esquerdo, que ensejou inclusive intervenção cirúrgica, erige evidente o sofrimento e o desgosto que autorizam o deferimento da indenização por danos morais” (TJSC, Apelação Cível n. 2000.024341-8, de Cunha Porã, Relª. Desª. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgada em 31/01/2006).
Com relação à fixação, não há parâmetros legais para se arbitrar o valor da indenização dos danos morais. Como não tem base financeira ou econômica própria e objetiva, o quantum da reparação dos danos morais é aleatório. Cabe ao magistrado arbitrar o valor que entender justo, adequado, razoável e proporcional.
O valor da indenização do dano moral há de ser fixado, porém, com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado.
Acerca do valor da indenização, Carlos Alberto Bittar explica que:
"(...) diante da esquematização atual da teoria em debate, são conferidos amplos poderes ao juiz para definição da forma e da extensão da reparação cabível, em consonância, aliás, com a própria natureza das funções que exerce no processo civil (CPC, arts. 125 e 126). Com efeito, como julgador e dirigente do processo, pode o magistrado ter conhecimento direto das parte, dos fatos e das respectivas circunstâncias, habilitando-as, assim, à luz do direito aplicável, a definir de modo mais adequado, a reparação devida no caso concreto" (Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 205/206).
Adiante destaca que:
"(...) a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 220).
Pertinentes também são as lições de Humberto Theodoro Júnior:
"O arbitramento da indenização do dano moral é ato exclusivo e indelegável do Juiz.
"Por se tratar de arbitramento fundado exclusivamente no bom senso e na eqüidade, ninguém além do próprio juiz está credenciado a realizar a operação do quantum com que se reparará a dor moral". (Dano Moral, 2. ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 41).
A jurisprudência deste Tribunal acompanha:
"INDENIZAÇÃO FIXAÇÃO DO QUANTUM. APRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ARBITRAMENTO EM VALOR QUE EXPRESSA A FINALIDADE A QUE SE DESTINA. DESPROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL.
"Incumbe ao juiz o arbitramento do valor da indenização, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento, tampouco que seja inexpressivo ao ponto de não atender aos fins a que se propõe" (TJSC, Apelação Cível n. 00.013683-2, de Lages, Rel. Des. Sérgio Paladino, julgada em 05/12/2000).
Ainda que o dano moral seja presumível, no caso, a autora se viu às voltas com hospitais, médicos, teve de ser afastada de seu trabalho e sofreu intervenção cirúrgica, embora a lesão corporal, em si, tenha sido considerada leve, no laudo pericial inicial.
Em relação quantum, este Tribunal, em casos assemelhados, têm fixado os valores que seguem:
- Dano moral e estético em vítima que sofreu deformidade na face e perdeu a visão em um dos olhos: R$13.000,00 (treze mil reais) para cada dano (TJSC, Apelação Cível n. 2004.013418-5, de Lages, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 21/09/2004).
- Dano estético/moral pela perda de um dedo e paralisia parcial da mão esquerda: R$ 19.200,00 (Dezenove mil e duzentos reais) (TJSC, Apelação Cível n. 2004.000547-4, de Rio do Sul, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 22/06/2004).
- Deformidade na perna: indenização por danos morais, no valor de 50 salários mínimos e danos estéticos, na monta de 50 salários mínimos (TJSC, Apelação Cível n. 2002.026928-5, de São José, Relª. Desª. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgada em 09/05/2006).
- Indenização única englobando dano moral e estético para amputação do dedo polegar do pé direito, além de grave lesão no calcanhar do mesmo membro: R$16.000,00 (dezesseis mil reais) (TJSC, Apelação cível n. 2003.006174-6, de São Joaquim, Rel. Des. Monteiro Rocha, julgada em 11/05/2006).
- Fratura exposta na perna esquerda e escoriações pelo corpo: R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização pelo abalo moral e R$ 2.000,00 (dois mil reais) para reparação de dano estético (TJSC, Apelação Cível n. 2005.038156-5, de Criciúma, Rel. Juiz Sérgio Izidoro Heil, julgada em 13/01/2006).
- Cicatrizes deformadas na perna esquerda e encurtamento efetivo do comprimento da perna: 50 salários mínimos em favor do autor “relativo aos danos morais de ordem estética” (TJSC, Apelação cível n. 2002.012864-9, de Joinville, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, julgada em 16/08/2005).
Analisando-se as circunstâncias do caso em apreço, tem-se que os valores fixados não se afiguram totalmente razoáveis (desprovidos de cautela, prudência, moderação e bom senso), além de serem desproporcionais, daí porque se há de fazer a necessária adequação.
Dessa forma, mais prudente fixar o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a indenização do dano moral, devendo-se acrescer a correção monetária a partir da data do acórdão, e os juros legais moratórios contados do evento danoso (Súmula 54 do STJ), à taxa fixada na sentença.
Nessa esteira, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:
“CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PRESSUPOSTOS FÁTICOS. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7-STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
“(...)
“3 - Os juros moratórios, no caso de indenização por danos morais decorrentes de acidente de trânsito, possuem como termo inicial a data do sinistro.
“4 - Nos casos de danos morais, o termo a quo para a incidência da correção monetária é a data em que foi arbitrado o valor definitivo da indenização, ou seja, in casu, a partir da decisão proferida pelo Tribunal de origem.” (STJ, REsp n. 773.075/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 27/09/2005, in DJU de 17/10/2005, p. 315).
4. Do dano estético
O juiz sentenciante fixou, ainda, R$ 10.000,00, pelos danos estéticos sofridos. O Estado, em suas razões de apelo alega que são inacumuláveis as verbas indenizatórias atinentes a danos morais e estéticos, além de eles não terem sido efetivamente comprovados.
Atinente à cumulação, "quando o dano moral não decorre exclusivamente do estético, é lícita a cumulação das indenizações" (TJSC, Apelação Cível n. 1999.009732-3, Des. Newton Trisotto).
Destarte, não merece prosperar a alegação de inacumulatividade.
Sobre o dano estético, Wilson Melo da Silva leciona:
"Dano estético, no cível, não é apenas o aleijão. É, também, qualquer deformidade ou deformação outra, ainda que mínima e que implique, sob qualquer aspecto, num 'afetamento' da vítima ou que possa vir a se constituir para ela numa simples lesão 'desgostante', como diria Lopes Vieira ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos" (O Dano Moral e sua Reparação. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 499).
Ainda sobre a matéria, Teresa A. Lopes de Magalhães pondera:
"Aqui não se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma 'transformação', não tendo mais aquela aparência que tinha. Há, agora, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior" (O dano estético. Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 18/19).
Desses ensinamentos doutrinários não diverge a jurisprudência deste Sodalício:
"RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO ESTÉTICO - CABIMENTO. Dano estético não é apenas o aleijão, mas toda e qualquer deformidade que implique, ainda que minimamente, um afetamento da vítima (TJSC, AC n. 47.094, Des. Eder Graf).
Ao longo da instrução a autora/apelada não demonstrou sequer a mínima deformidade que alega ter sofrido. Sabe-se, pelos atestados, documentos apresentados e pela foto de fl. 53 que houve a lesão na perna direita.
Entretanto, a foto de fl. 53 é anterior à cirurgia plástica que a autora diz ter sofrido, Aliás, cirurgia esta em que, segundo atestou a médica, foram “reconstituídas as feridas” (fl. 42), o que denota o respectivo sucesso na eliminação da deformidade retratada naquela fotografia, a qual já não era de grande monta.
A busca da verdade é uma constante na atividade judicial, eis que não se pode carrear um ônus a uma das partes sem que haja prova cabal e inequívoca de que tem ela o dever de ressarcir um mal causado.
Cabia à autora/apelada, segundo o art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil, provar os fatos constitutivos do seu direito, ou seja, a deformidade, ainda que mínima.
Nesse diapasão, extrai-se da jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça:
“RESPONSABILIDADE CIVIL — AÇÃO REGRESSIVA DE REPARAÇÃO DE DANOS — FALTA DE PROVA DOS FATOS ALEGADOS PELA AUTORA — IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO — INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I DO CPC — SENTENÇA CONFIRMADA — APELO DESPROVIDO.
“Deixando a autora de comprovar o fato constitutivo de seu direito, impõe-se o inacolhimento da pretensão manifestada na inicial.” (TJSC, AC n. 99.012902-0, de Chapecó, Rel. Des. Orli Rodrigues, j. em 04/11/99).
“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – ACIDENTE DE VEÍCULO DE VIA TERRESTRE – LESÕES FÍSICAS – REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL – DIMINUIÇÃO DOS RENDIMENTOS – ART. 1.539 DO CÓDIGO CIVIL – PENSÃO VITALÍCIA DEVIDA – PLEITO DE INDENIZAÇÃO DAS DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA – COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 21 DO CÂNONE PROCESSUAL.
“(...)
“’A indenização há de ser a mais completa possível; contudo, quando se trata de despesas desembolsadas, estas hão de ser comprovadas’ (Ap. cív. n. 36.171, Des. Cláudio Marques)” (TJSC, AC n. 02.002151-2, de Porto União, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 19/08/02)
Assim, não é devido o ressarcimento pelo dano estético, ante a falta de comprovação, daí porque se exclui da condenação a verba indenizatória correspondente.
5. Do reexame necessário
A aplicação dos juros e correção monetária dos danos morais, já foram com estes analisados. Os juros e correção monetária incidentes sobre o dano material, honorários advocatícios e custas processuais foram arbitrados corretamente.
Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso e à remessa para fixar o valor da indenização dos danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e excluir da condenação o valor relativo à indenização por danos estéticos, mantida, no mais, a sentença.

DECISÃO:
Nos termos do voto do Relator, por unanimidade de votos, a Câmara deu provimento parcial ao recurso e à remessa.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco Oliveira Filho e Cid Goulart.
Florianópolis, 05 de setembro de 2006.
Francisco Oliveira Filho
PRESIDENTE COM VOTO
Jaime Ramos

RELATOR