Íntegra do Acórdão encaminhado pela nossa colega Ieda Lima referente ao post do Lex Turistica Nova.
Apelação Cível n. 2006.008635-2, de Mafra.
Relator: Des. Substituto Jaime Ramos.
RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – LESÃO CORPORAL – ACIDENTE COM JET SKI – ENTE PÚBLICO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO ESTÉTICO – ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA À AUTORA – NÃO COMPROVAÇÃO.
Por força da responsabilidade objetiva consagrada pelo art. 37, § 6º, da CF/88, o Estado de Santa Catarina está obrigado a indenizar os danos causados por atos de seus agentes, e somente se desonera se provar que o ato ilícito se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.
O valor da indenização do dano moral há de ser fixado com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado.
Conforme disposto no art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, a autora deve fazer prova constitutiva do seu direito sob pena de ver julgada improcedente sua pretensão de se ver ressarcida dos danos estéticos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.008635-2, da Comarca de Mafra, em que é apelante o Estado de Santa Catarina e apelada Marisa Müller Trierveiler:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso e à remessa.
Custas na forma da lei.
RELATÓRIO:
Na Comarca de Mafra, Marisa Müller Trierveiler ajuizou indenização por responsabilidade civil contra o Estado de Santa Catarina, objetivando a indenização pelo acidente provocado por preposto do Estado. Alegou, em síntese, que em 19/02/1996, no Balneário de Enseada, Município de São Francisco do Sul, passava férias com sua família e foi dar um passeio, acompanhada de mais 03 (três) pessoas, de “banana-boat” quando, a mais ou menos 200 (duzentos) metros da praia, a embarcação Jet Ski, de propriedade da Polícia Militar, pilotada pelo soldado-PM Giovando Humberto Ferreira, exercendo a função de salva-vidas, veio a colidir com a embarcação onde se encontrava a autora e atingiu a sua perna direita, causando diversos ferimentos; aduz que o Jet Ski foi periciado apontando como causa do acidente a imprudência de seu condutor aliada à negligência na manutenção preventiva da embarcação; que o abalroamento feriu violentamente a autora na face antero-lateral direita da perna direita (cerca de 10 cm) e joelho direito (03 cm), havendo perda do tecido muscular; que a sua recuperação foi bastante lenta e teve que fazer diversos exames médicos, além das despesas que teve com medicamentos; diz que sofreu cirurgia plástica reparadora, mas a recuperação não foi completa, pois ficaram cicatrizes e o músculo, prejudicado; postulou a procedência da ação, condenando-se o Ente Público à reparação pelos danos morais e estéticos, a ser arbitrado, danos materiais no importe de R$ 264,92 (duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e dois centavos) e indenização pelo lucro cessante ante a impossibilidade do exercício da advocacia durante o período em que esteve afastada de suas atividades.
Citado, o Estado de Santa Catarina contestou e, em preliminar, denunciou a lide ao servidor que pilotava o Jet Ski, Gilvando Humberto Ferreira e, também, a Sul América Seguros, empresa que segurava a embarcação em que a autora navegava; no mérito, alegou que deve ser adotada a teoria da responsabilidade subjetiva e que os Tribunais repudiam a indenização “com lastro no risco integral”; que ocorreu, no caso em exame, força maior, excludente da responsabilidade estatal; que as lesões foram leves, conforme descrito no exame de corpo de delito e que devem ser ressarcidas as despesas médico-hospitalares pela Companhia Seguradora responsável pelo seguro obrigatório; impugna os valores e documentos apresentados, por ter as despesas suportadas pelo SUS, INSS e CASSI; destacou a impossibilidade de cumulação de danos materiais e morais e, ao final, pleiteou a improcedência dos pedidos (fls. 189/199).
A autora manifestou-se sobre a contestação (fls. 209/213).
Às fls. 216/217 foi deferida a denunciação da lide somente da Sul América Seguros e indeferida a do servidor que conduzia a embarcação envolvida no acidente náutico.
A litisdenunciada contestou a ação argüindo, preliminarmente, a extinção do feito, pois “a denunciação da lide só deve ser admitida quando o denunciado estiver obrigado, por força de lei ou contrato, a garantir o resultado da demanda, caso o denunciante resulte vencido”, o que não ocorre no caso em tela; que o vínculo contratual existe em relação à empresa segurada Tridente Locação e Comércio de Equipamentos Náuticos Ltda., proprietária da embarcação “banana boat” e não com o denunciante; no mérito, aduz que em caso de eventual condenação, deverão ser obedecidos os limites da apólice (fls. 233/244).
As partes foram intimadas para manifestação acerca da contestação da Sul América Seguros e quedaram-se inertes, conforme certidão de fl. 251.
Foi designada audiência de conciliação, instrução e julgamento, na qual a conciliação resultou inexitosa e, não havendo testemunhas a serem ouvidas, o juiz a quo determinou a apresentação de alegações finais, que foram juntadas a fls. 261/262 e 264/266 e, após, sobreveio a sentença com o seguinte dispositivo:
“Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Estado de Santa Catarina ao pagamento de R$ 205,15 (duzentos e cinco reais e quinze centavos), em favor da autora, a título de indenização por danos materiais, incidindo sobre o valor, desde o desembolso na compra dos remédios, ‘apenas correção monetária (INPC); b) a partir da citação, também juros de mora (1% a.m. se aforada a ação anteriormente à MP 2.180-35; se posterior, 0,5%); c) da vigência da Lei 10.406/02 (Código Civil), a Taxa Selic – que compreende juros de mora e correção monetária (REsp nº 416.174, Min. Luiz Fux) -, pois se encontra ‘em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional’ (art. 406; Lei 9.065, art. 13), exceto em relação ao montante dos juros de mora, porquanto é vedada a sua capitalização (anatocismo), salvo anualmente (Decreto 22.626/33, art. 4º)’ (TJSC, Apelação Cível nº 2004.020775-1, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto). Condeno o réu, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos, respectivamente fixados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais), obedecendo os juros de mora o mesmo critério elencado para os danos materiais, enquanto a correção monetária é devida a partir dessa data. Arcará o vencido com as despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre a condenação, na forma do art. 20, § 3º do CPC. Julgo, ainda, improcedente a denunciação da lide, condenado o litisdenunciante ao pagamento das despesas relativas à denunciação e honorários advocatícios que fixo em R$1.000,00 (hum mil reais), na forma do art. 20, § 4º do CPC. Observe-se a isenção de custas pelo Estado de Santa Catarina (art. 35, h do regimento de Custas)” (fls. 273/283).
Inconformado, o Estado apelou da sentença, alegando que a autora não comprovou os fatos articulados na inicial e que a prova é frágil para sustentar a existência de dano estético a ser indenizado; que somente uma perícia médica poderia comprovar a existência de danos estéticos remanescentes da cirurgia, sendo que o atestado de fl. 42 é claro ao dizer que a cirurgia reparadora foi um sucesso; aduziu que os valores arbitrados mostraram-se muito elevados (fls. 291/295).
Foram apresentadas as contra-razões pela autora, postulando a manutenção da sentença (fls. 302/306).
Nesta Corte, o representante da Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar, a teor do Ato n. 103/04/MP (fls. 311/312).
VOTO:
Objetiva o Estado de Santa Catarina a reforma da sentença em que foi condenado, em virtude do acidente envolvendo o Jet Ski da Polícia Militar, conduzido pelo bombeiro Gilvando Humberto Ferreira, e a Banana Boat em que vinha a autora/apelada.
1. Da responsabilidade pelo evento
Descrevem os autos que a apelada, acompanhada de mais 03 (três) pessoas, estava fazendo um passeio de “banana-boat” quando, a mais ou menos 200 (duzentos) metros da praia, a embarcação Jet Ski, de propriedade da Polícia Militar, pilotada pelo soldado-PM Giovando Humberto Ferreira, exercendo a função de salva-vidas, veio a colidir com a embarcação onde se encontrava a autora e atingiu a sua perna direita, causando diversos ferimentos.
Foi deflagrado Inquérito Administrativo (fls. 56/166), realizado pelo órgão local do Ministério da Marinha, apresentando a seguinte conclusão:
“De tudo quanto contém os presentes autos conclui-se:
”1) Fatores que contribuíram para o acidente:
“a) FATOR HUMANO: não contribuiu
“b) FATOR MATERIAL: contribuiu, acordo Laudo Pericial (vide folha nº 86 a 89), deles consta, sobre o leme do Jet Ski nº 1550-03, pertencente à Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, que era conduzido pelo Soldado PM GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, que ‘... a falha da peça deu-se devido à propagação de uma trinca de fadiga...’ e ‘... a seção da peça já enfraquecida não resistiu mais aos esforços cíclicos...’
“c) FATOR OPERACIONAL: contribuiu, pois o Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, Policial Militar e Salva-Vidas, estava em seu Jet Ski observando a praia, acordo seu depoimento: 'que ficara parado em determinada posição e a força do vento levou o Jet Ski até a popa da embarcação do prático, que estava fundeada na praia, acrescentou que chegou a se apoiar na embarcação e que ficara lá o tempo suficiente para fazer a sua observação rápida, isto é, cerca de cinco minutos, acrescentou que a posição da embarcação do prático era paralela ao sentido da praia, acrescentou que ligara o Jet Ski e saíra com velocidade moderada no sentido de popa para proa do barco do prático, paralelo ao mesmo, e que após ter saído à frente da embarcação do prático não avistara, de momento, a Banana Boat’, e – como citado acima – não tomou o cuidado necessário, considerando-se que estava encoberto por uma embarcação que se encontrava fundeada; acordo REGRA 5 (vigilância) do RIPEAM/72: Toda embarcação deverá manter, permanentemente, vigilância apropriada, visual e auditiva, bem como, através de todos os meios apropriados às circunstâncias e condições predominantes, a fim de obter inteira apreciação da situação e do risco de colisão; REGRA 7ª (Risco de Colisão): Toda embarcação deverá utilizar os meios apropriados às circunstâncias e condições predominantes, a fim de determinar se existe risco de colisão. Em caso de dúvida, deve se presumir que tal risco existe.
“2) que, em conseqüência, houve, o abalroamento do Jet Ski, conduzido pelo Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, com o dispositivo ‘Banana Boat’ chamado ‘TUCANO II’ que estava sendo rebocado pela lancha ‘TUCANO I’ que era pilotava pelo Sr. MARCELO CARRARA DE CASTRO, na praia da Enseada, em São Francisco do Sul – SC, ocasionando danos materiais em ambos os aparelhos e ferimentos, acordo depoimentos: ‘acrescentou que teve (a depoente) um ferimento profundo na perna direita, com escoriações, cortes no joelho direito e uma batida, inclusive, na perna esquerda, e que o RODRIGO teve uma batida na perna direita, com escoriações. Acrescentou que tivera nove pontos no joelho direito, no corte maior nove pontos internos e quatorze pontos externos, houve ainda, segundo laudo médico, lesão muscular e um pouco de perda de tecido’, ferimentos estes nos senhores: Sra. MARIZA MULLER TRIERVEILER e no Sr. RODRIGO TRIERVEILER.
“3) que o fato se deu por motivo de IMPRUDÊNCIA do condutor do Jet Ski SC-1550-03, pertencente à Polícia Militar do Estado de Santa Catarina – SC, o qual não possui Seguro Obrigatório (vide folha nº 60), o Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, por ter saído com o Jet Ski, de local encoberto, não tomando os cuidados necessários e, acordo Laudo pericial elaborado pelo Sr. MARCOS SCHOENE (vide folha nº 86 a 89), NEGLIGÊNCIA, na manutenção preventiva das peças vitais da embarcação, a POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA” (fls. 159/166)
É cediço que a responsabilidade dos Entes Públicos é objetiva, pelos atos danosos de seu agente, tanto em face da legislação civil (art. 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos), como diante do que prescreve o art. 37, § 6º, da Constituição Federal: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Hely Lopes Meirelles, referindo-se à norma do art. 37, § 6º, da CF/88, que trata da responsabilidade civil objetiva da Administração, ensina:
“Desde que a Administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros" (Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 631).
E, mais adiante, acrescenta:
"Para obter a indenização, basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração" (Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 634).
Vislumbra-se pelas provas carreadas aos autos que o nexo causal foi amplamente demonstrado.
A responsabilidade do Estado, no caso, não é subjetiva, que dependeria da comprovação de culpa do agente estatal, como na hipótese de falta do serviço. Trata-se de responsabilidade objetiva, porque decorre de ato comissivo do servidor.
O Estado tenta eximir-se da responsabilidade argumentando a ocorrência de caso fortuito ou força maior, porque houve ruptura do leme do Jet-Ski.
Especificamente sobre o acidente narrado, a doutrina de Fabrício Zamprogna Matielo destaca:
"Dado o dever amplo e genérico de cuidado, todo e qualquer defeito apresentado pelo automotor, contanto que venha a ocasionar prejuízos a outrem, ingressará na seara dos encargos cabíveis a quem age com culpa omissiva e, destarte, negligência na tarefa de periodicamente revisar o estado dos componentes do veículo, como forma de prevenção contra a deflagração de episódios dos quais possam defluir obrigações indenizatórias" (Responsabilidade civil em acidentes de trânsito. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001. p. 190).
E, sobre a questão específica da quebra da barra de direção, preleciona o citado doutrinador:
"A quebra da barra de direção é exemplo clássico de falta de conservação do automotor, porque simples inspeção regular poderia ter diagnosticado a presença de desgaste natural daquele componente, ao qual se deve o controle do veículo sobre a pista. Assim sendo, não será possível negar a responsabilidade do proprietário pelos prejuízos causados em acidente, porque com singelas medidas preventivas poderia ter evitado o sinistro" (" (Responsabilidade civil em acidentes de trânsito. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001. p. 190).
Este Tribunal de Justiça, em casos análogos, já decidiu:
"Os defeitos mecânicos do veículo abalroante, para alçar-se à condição de fato imprevisível ou de caso fortuito, eximente da responsabilidade civil do respectivo condutor ou de seu proprietário, impõe-se provado à saciedade, não só no que diz respeito à efetividade dos mesmos, como, principalmente, quanto a não estarem eles vinculados à falta de manutenção do locomóvel. Isso porquanto, falhas no sistema de direção traduzem, de regra, ausência de revisão a que, temporariamente, devem ser os veículos, mormente os de maior tempo de uso, submetidos" (Apelação Cível n. 98.010797-0, de Turvo, Rel. Des. Trindade dos Santos, julgada em 29/06/2000).
"O defeito de componentes do veículo que provoca acidente não pode ser enquadrado como caso fortuito ou força maior, por isso que a falha mecânica, via de regra, decorre da falta de zelo" (Apelação Cível n. 35.201, de Brusque, Rel. Des. Amaral e Silva).
"APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO DE DANOS. QUEBRA DA BARRA DE DIREÇÃO. CASO FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE PELO DANO. RECURSO DESPROVIDO
"Somente o caso fortuito externo dá ensejo à exclusão da responsabilidade civil, por ser imprevisível. Considerando, a quebra da barra de direção, caso fortuito interno, portanto, previsível, enseja-se a reparação do dano pelo seu causador" (Apelação Cível n. 99.013126-2, de Chapecó, Rel. Des. Carlos Prudêncio, julgada em 21/10/1999).
No caso dos autos, apurou-se na sindicância do órgão de controle de tráfego marítimo que, além de a ruptura do leme do Jet-Ski ter ocorrido em razão da fadiga da peça, por falta de manutenção (negligência do Poder Público), houve falha do policial militar que o conduzia, pois não atentou para a aproximação da lancha que conduzia a “banana boat” em que estava a autora, de modo que passou a navegar ao lado de outro barco fundeado, vindo a surpreender-se com a passagem, pela frente dele, da embarcação antes referida, o que obrigou o agente público a tentar manobra de desvio à esquerda, mas, dada a proximidade, acabou abalroando a “banana boat” e ferindo a perna da autora. Essa atitude configura imprudência, senão também negligência, do piloto do Jet-Ski.
Não houve, de outra parte, qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa de parte da vítima ou do condutor da lancha que o transportava, que importasse em exclusão da responsabilidade civil objetiva do Estado.
Restou positivado nos autos, portanto, mediante prova documental, o nexo de causalidade entre o fato e o dano, suficiente, por si só, à caracterização do dever de indenizar da Administração, não conseguindo o Ente Público comprovar a exclusão de sua responsabilidade.
Destarte, a responsabilidade pelo acidente descrito cabe ao Estado de Santa Catarina, em razão da teoria do risco administrativo, uma vez que não se trata de caso fortuito ou força maior e sim negligência em relação à manutenção da embarcação causadora do sinistro e de imprudência na condução dela, sem que a vítima ou o seu condutor tenha laborado com qualquer parcela de culpa lato sensu.
Estabelecida a obrigação, necessária a análise das verbas indenizatórias.
2. Dos danos materiais
Há nos autos comprovantes do desembolso na compra de medicamentos (fls. 27/30) e da diferença havida na cirurgia não coberta pela CASSI (fl. 45), valores estes que deverão ser indenizados pelo Ente Público, como determinado pelo MM. Juiz.
Colhe-se da jurisprudência catarinense:
"DANOS EMERGENTES. REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. ATUAIS E FUTURAS. PAGAMENTO DEVIDO.
"Na indenização devida em conseqüência de acidente de trânsito, causante de danos à incolumidade corporal das vítimas, impõem-se incluídos, em atenção ao princípio de que a reparação deve ser a mais completa possível, os gastos com medicamentos e tratamentos, inclusive aqueles efetuados durante a tramitação do processo e ainda por se realizar, ressalvando-se os valores já adimplidos pelo lesante" (TJSC, Apelação Cível n. 01.008357-4, de Joaçaba, Rel. Des. Carlos Prudêncio, julgada em 02/10/2001).
Dessa forma, correta a sentença que condenou o Poder Público ao ressarcimento das despesas efetuadas pela apelada, no valor de R$205,15 (Duzentos e cinco reais e quinze centavos).
3. Do dano moral
O Estado restou condenado, a título de danos morais, ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais) e propugna a sua minoração.
A reparação de dano puramente moral foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988, que a previu no art. 5º, incisos V e X. O Código Civil de 2002, diferentemente do que continha o de 1916 (art. 159 e 1.518 e seguintes), encampou a orientação constitucional e incluiu norma expressa a respeito da indenizabilidade do dano moral, independentemente de sua repercussão econômica. Trata-se do art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A indenização pelo dano moral tem função preventiva, compensatória e punitiva. Carlos Roberto Gonçalves, ao citar Sérgio Cavalieri, ensina que:
“Só se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações, não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo” (Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 550).
Em casos semelhantes, esta Corte defere o pedido de indenização pelos danos morais sofridos:
“OCORRÊNCIA DE LESÕES FÍSICAS AO MOTORISTA DO CAMINHÃO. FRATURA NO ÚMERO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. ABALO MORAL CARACTERIZADO. DEVER INDENIZATÓRIO INARREDÁVEL.
“Tendo o autor sofrido fratura do seu úmero esquerdo, que ensejou inclusive intervenção cirúrgica, erige evidente o sofrimento e o desgosto que autorizam o deferimento da indenização por danos morais” (TJSC, Apelação Cível n. 2000.024341-8, de Cunha Porã, Relª. Desª. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgada em 31/01/2006).
Com relação à fixação, não há parâmetros legais para se arbitrar o valor da indenização dos danos morais. Como não tem base financeira ou econômica própria e objetiva, o quantum da reparação dos danos morais é aleatório. Cabe ao magistrado arbitrar o valor que entender justo, adequado, razoável e proporcional.
O valor da indenização do dano moral há de ser fixado, porém, com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado.
Acerca do valor da indenização, Carlos Alberto Bittar explica que:
"(...) diante da esquematização atual da teoria em debate, são conferidos amplos poderes ao juiz para definição da forma e da extensão da reparação cabível, em consonância, aliás, com a própria natureza das funções que exerce no processo civil (CPC, arts. 125 e 126). Com efeito, como julgador e dirigente do processo, pode o magistrado ter conhecimento direto das parte, dos fatos e das respectivas circunstâncias, habilitando-as, assim, à luz do direito aplicável, a definir de modo mais adequado, a reparação devida no caso concreto" (Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 205/206).
Adiante destaca que:
"(...) a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 220).
Pertinentes também são as lições de Humberto Theodoro Júnior:
"O arbitramento da indenização do dano moral é ato exclusivo e indelegável do Juiz.
"Por se tratar de arbitramento fundado exclusivamente no bom senso e na eqüidade, ninguém além do próprio juiz está credenciado a realizar a operação do quantum com que se reparará a dor moral". (Dano Moral, 2. ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 41).
A jurisprudência deste Tribunal acompanha:
"INDENIZAÇÃO FIXAÇÃO DO QUANTUM. APRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ARBITRAMENTO EM VALOR QUE EXPRESSA A FINALIDADE A QUE SE DESTINA. DESPROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL.
"Incumbe ao juiz o arbitramento do valor da indenização, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento, tampouco que seja inexpressivo ao ponto de não atender aos fins a que se propõe" (TJSC, Apelação Cível n. 00.013683-2, de Lages, Rel. Des. Sérgio Paladino, julgada em 05/12/2000).
Ainda que o dano moral seja presumível, no caso, a autora se viu às voltas com hospitais, médicos, teve de ser afastada de seu trabalho e sofreu intervenção cirúrgica, embora a lesão corporal, em si, tenha sido considerada leve, no laudo pericial inicial.
Em relação quantum, este Tribunal, em casos assemelhados, têm fixado os valores que seguem:
- Dano moral e estético em vítima que sofreu deformidade na face e perdeu a visão em um dos olhos: R$13.000,00 (treze mil reais) para cada dano (TJSC, Apelação Cível n. 2004.013418-5, de Lages, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 21/09/2004).
- Dano estético/moral pela perda de um dedo e paralisia parcial da mão esquerda: R$ 19.200,00 (Dezenove mil e duzentos reais) (TJSC, Apelação Cível n. 2004.000547-4, de Rio do Sul, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 22/06/2004).
- Deformidade na perna: indenização por danos morais, no valor de 50 salários mínimos e danos estéticos, na monta de 50 salários mínimos (TJSC, Apelação Cível n. 2002.026928-5, de São José, Relª. Desª. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgada em 09/05/2006).
- Indenização única englobando dano moral e estético para amputação do dedo polegar do pé direito, além de grave lesão no calcanhar do mesmo membro: R$16.000,00 (dezesseis mil reais) (TJSC, Apelação cível n. 2003.006174-6, de São Joaquim, Rel. Des. Monteiro Rocha, julgada em 11/05/2006).
- Fratura exposta na perna esquerda e escoriações pelo corpo: R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização pelo abalo moral e R$ 2.000,00 (dois mil reais) para reparação de dano estético (TJSC, Apelação Cível n. 2005.038156-5, de Criciúma, Rel. Juiz Sérgio Izidoro Heil, julgada em 13/01/2006).
- Cicatrizes deformadas na perna esquerda e encurtamento efetivo do comprimento da perna: 50 salários mínimos em favor do autor “relativo aos danos morais de ordem estética” (TJSC, Apelação cível n. 2002.012864-9, de Joinville, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, julgada em 16/08/2005).
Analisando-se as circunstâncias do caso em apreço, tem-se que os valores fixados não se afiguram totalmente razoáveis (desprovidos de cautela, prudência, moderação e bom senso), além de serem desproporcionais, daí porque se há de fazer a necessária adequação.
Dessa forma, mais prudente fixar o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a indenização do dano moral, devendo-se acrescer a correção monetária a partir da data do acórdão, e os juros legais moratórios contados do evento danoso (Súmula 54 do STJ), à taxa fixada na sentença.
Nessa esteira, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:
“CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PRESSUPOSTOS FÁTICOS. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7-STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
“(...)
“3 - Os juros moratórios, no caso de indenização por danos morais decorrentes de acidente de trânsito, possuem como termo inicial a data do sinistro.
“4 - Nos casos de danos morais, o termo a quo para a incidência da correção monetária é a data em que foi arbitrado o valor definitivo da indenização, ou seja, in casu, a partir da decisão proferida pelo Tribunal de origem.” (STJ, REsp n. 773.075/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 27/09/2005, in DJU de 17/10/2005, p. 315).
4. Do dano estético
O juiz sentenciante fixou, ainda, R$ 10.000,00, pelos danos estéticos sofridos. O Estado, em suas razões de apelo alega que são inacumuláveis as verbas indenizatórias atinentes a danos morais e estéticos, além de eles não terem sido efetivamente comprovados.
Atinente à cumulação, "quando o dano moral não decorre exclusivamente do estético, é lícita a cumulação das indenizações" (TJSC, Apelação Cível n. 1999.009732-3, Des. Newton Trisotto).
Destarte, não merece prosperar a alegação de inacumulatividade.
Sobre o dano estético, Wilson Melo da Silva leciona:
"Dano estético, no cível, não é apenas o aleijão. É, também, qualquer deformidade ou deformação outra, ainda que mínima e que implique, sob qualquer aspecto, num 'afetamento' da vítima ou que possa vir a se constituir para ela numa simples lesão 'desgostante', como diria Lopes Vieira ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos" (O Dano Moral e sua Reparação. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 499).
Ainda sobre a matéria, Teresa A. Lopes de Magalhães pondera:
"Aqui não se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma 'transformação', não tendo mais aquela aparência que tinha. Há, agora, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior" (O dano estético. Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 18/19).
Desses ensinamentos doutrinários não diverge a jurisprudência deste Sodalício:
"RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO ESTÉTICO - CABIMENTO. Dano estético não é apenas o aleijão, mas toda e qualquer deformidade que implique, ainda que minimamente, um afetamento da vítima (TJSC, AC n. 47.094, Des. Eder Graf).
Ao longo da instrução a autora/apelada não demonstrou sequer a mínima deformidade que alega ter sofrido. Sabe-se, pelos atestados, documentos apresentados e pela foto de fl. 53 que houve a lesão na perna direita.
Entretanto, a foto de fl. 53 é anterior à cirurgia plástica que a autora diz ter sofrido, Aliás, cirurgia esta em que, segundo atestou a médica, foram “reconstituídas as feridas” (fl. 42), o que denota o respectivo sucesso na eliminação da deformidade retratada naquela fotografia, a qual já não era de grande monta.
A busca da verdade é uma constante na atividade judicial, eis que não se pode carrear um ônus a uma das partes sem que haja prova cabal e inequívoca de que tem ela o dever de ressarcir um mal causado.
Cabia à autora/apelada, segundo o art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil, provar os fatos constitutivos do seu direito, ou seja, a deformidade, ainda que mínima.
Nesse diapasão, extrai-se da jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça:
“RESPONSABILIDADE CIVIL — AÇÃO REGRESSIVA DE REPARAÇÃO DE DANOS — FALTA DE PROVA DOS FATOS ALEGADOS PELA AUTORA — IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO — INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I DO CPC — SENTENÇA CONFIRMADA — APELO DESPROVIDO.
“Deixando a autora de comprovar o fato constitutivo de seu direito, impõe-se o inacolhimento da pretensão manifestada na inicial.” (TJSC, AC n. 99.012902-0, de Chapecó, Rel. Des. Orli Rodrigues, j. em 04/11/99).
“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – ACIDENTE DE VEÍCULO DE VIA TERRESTRE – LESÕES FÍSICAS – REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL – DIMINUIÇÃO DOS RENDIMENTOS – ART. 1.539 DO CÓDIGO CIVIL – PENSÃO VITALÍCIA DEVIDA – PLEITO DE INDENIZAÇÃO DAS DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA – COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 21 DO CÂNONE PROCESSUAL.
“(...)
“’A indenização há de ser a mais completa possível; contudo, quando se trata de despesas desembolsadas, estas hão de ser comprovadas’ (Ap. cív. n. 36.171, Des. Cláudio Marques)” (TJSC, AC n. 02.002151-2, de Porto União, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 19/08/02)
Assim, não é devido o ressarcimento pelo dano estético, ante a falta de comprovação, daí porque se exclui da condenação a verba indenizatória correspondente.
5. Do reexame necessário
A aplicação dos juros e correção monetária dos danos morais, já foram com estes analisados. Os juros e correção monetária incidentes sobre o dano material, honorários advocatícios e custas processuais foram arbitrados corretamente.
Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso e à remessa para fixar o valor da indenização dos danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e excluir da condenação o valor relativo à indenização por danos estéticos, mantida, no mais, a sentença.
DECISÃO:
Nos termos do voto do Relator, por unanimidade de votos, a Câmara deu provimento parcial ao recurso e à remessa.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco Oliveira Filho e Cid Goulart.
Florianópolis, 05 de setembro de 2006.
Francisco Oliveira Filho
PRESIDENTE COM VOTO
Jaime Ramos
RELATOR
Apelação Cível n. 2006.008635-2, de Mafra.
Relator: Des. Substituto Jaime Ramos.
RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – LESÃO CORPORAL – ACIDENTE COM JET SKI – ENTE PÚBLICO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO ESTÉTICO – ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA À AUTORA – NÃO COMPROVAÇÃO.
Por força da responsabilidade objetiva consagrada pelo art. 37, § 6º, da CF/88, o Estado de Santa Catarina está obrigado a indenizar os danos causados por atos de seus agentes, e somente se desonera se provar que o ato ilícito se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.
O valor da indenização do dano moral há de ser fixado com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado.
Conforme disposto no art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, a autora deve fazer prova constitutiva do seu direito sob pena de ver julgada improcedente sua pretensão de se ver ressarcida dos danos estéticos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.008635-2, da Comarca de Mafra, em que é apelante o Estado de Santa Catarina e apelada Marisa Müller Trierveiler:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso e à remessa.
Custas na forma da lei.
RELATÓRIO:
Na Comarca de Mafra, Marisa Müller Trierveiler ajuizou indenização por responsabilidade civil contra o Estado de Santa Catarina, objetivando a indenização pelo acidente provocado por preposto do Estado. Alegou, em síntese, que em 19/02/1996, no Balneário de Enseada, Município de São Francisco do Sul, passava férias com sua família e foi dar um passeio, acompanhada de mais 03 (três) pessoas, de “banana-boat” quando, a mais ou menos 200 (duzentos) metros da praia, a embarcação Jet Ski, de propriedade da Polícia Militar, pilotada pelo soldado-PM Giovando Humberto Ferreira, exercendo a função de salva-vidas, veio a colidir com a embarcação onde se encontrava a autora e atingiu a sua perna direita, causando diversos ferimentos; aduz que o Jet Ski foi periciado apontando como causa do acidente a imprudência de seu condutor aliada à negligência na manutenção preventiva da embarcação; que o abalroamento feriu violentamente a autora na face antero-lateral direita da perna direita (cerca de 10 cm) e joelho direito (03 cm), havendo perda do tecido muscular; que a sua recuperação foi bastante lenta e teve que fazer diversos exames médicos, além das despesas que teve com medicamentos; diz que sofreu cirurgia plástica reparadora, mas a recuperação não foi completa, pois ficaram cicatrizes e o músculo, prejudicado; postulou a procedência da ação, condenando-se o Ente Público à reparação pelos danos morais e estéticos, a ser arbitrado, danos materiais no importe de R$ 264,92 (duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e dois centavos) e indenização pelo lucro cessante ante a impossibilidade do exercício da advocacia durante o período em que esteve afastada de suas atividades.
Citado, o Estado de Santa Catarina contestou e, em preliminar, denunciou a lide ao servidor que pilotava o Jet Ski, Gilvando Humberto Ferreira e, também, a Sul América Seguros, empresa que segurava a embarcação em que a autora navegava; no mérito, alegou que deve ser adotada a teoria da responsabilidade subjetiva e que os Tribunais repudiam a indenização “com lastro no risco integral”; que ocorreu, no caso em exame, força maior, excludente da responsabilidade estatal; que as lesões foram leves, conforme descrito no exame de corpo de delito e que devem ser ressarcidas as despesas médico-hospitalares pela Companhia Seguradora responsável pelo seguro obrigatório; impugna os valores e documentos apresentados, por ter as despesas suportadas pelo SUS, INSS e CASSI; destacou a impossibilidade de cumulação de danos materiais e morais e, ao final, pleiteou a improcedência dos pedidos (fls. 189/199).
A autora manifestou-se sobre a contestação (fls. 209/213).
Às fls. 216/217 foi deferida a denunciação da lide somente da Sul América Seguros e indeferida a do servidor que conduzia a embarcação envolvida no acidente náutico.
A litisdenunciada contestou a ação argüindo, preliminarmente, a extinção do feito, pois “a denunciação da lide só deve ser admitida quando o denunciado estiver obrigado, por força de lei ou contrato, a garantir o resultado da demanda, caso o denunciante resulte vencido”, o que não ocorre no caso em tela; que o vínculo contratual existe em relação à empresa segurada Tridente Locação e Comércio de Equipamentos Náuticos Ltda., proprietária da embarcação “banana boat” e não com o denunciante; no mérito, aduz que em caso de eventual condenação, deverão ser obedecidos os limites da apólice (fls. 233/244).
As partes foram intimadas para manifestação acerca da contestação da Sul América Seguros e quedaram-se inertes, conforme certidão de fl. 251.
Foi designada audiência de conciliação, instrução e julgamento, na qual a conciliação resultou inexitosa e, não havendo testemunhas a serem ouvidas, o juiz a quo determinou a apresentação de alegações finais, que foram juntadas a fls. 261/262 e 264/266 e, após, sobreveio a sentença com o seguinte dispositivo:
“Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Estado de Santa Catarina ao pagamento de R$ 205,15 (duzentos e cinco reais e quinze centavos), em favor da autora, a título de indenização por danos materiais, incidindo sobre o valor, desde o desembolso na compra dos remédios, ‘apenas correção monetária (INPC); b) a partir da citação, também juros de mora (1% a.m. se aforada a ação anteriormente à MP 2.180-35; se posterior, 0,5%); c) da vigência da Lei 10.406/02 (Código Civil), a Taxa Selic – que compreende juros de mora e correção monetária (REsp nº 416.174, Min. Luiz Fux) -, pois se encontra ‘em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional’ (art. 406; Lei 9.065, art. 13), exceto em relação ao montante dos juros de mora, porquanto é vedada a sua capitalização (anatocismo), salvo anualmente (Decreto 22.626/33, art. 4º)’ (TJSC, Apelação Cível nº 2004.020775-1, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto). Condeno o réu, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos, respectivamente fixados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais), obedecendo os juros de mora o mesmo critério elencado para os danos materiais, enquanto a correção monetária é devida a partir dessa data. Arcará o vencido com as despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre a condenação, na forma do art. 20, § 3º do CPC. Julgo, ainda, improcedente a denunciação da lide, condenado o litisdenunciante ao pagamento das despesas relativas à denunciação e honorários advocatícios que fixo em R$1.000,00 (hum mil reais), na forma do art. 20, § 4º do CPC. Observe-se a isenção de custas pelo Estado de Santa Catarina (art. 35, h do regimento de Custas)” (fls. 273/283).
Inconformado, o Estado apelou da sentença, alegando que a autora não comprovou os fatos articulados na inicial e que a prova é frágil para sustentar a existência de dano estético a ser indenizado; que somente uma perícia médica poderia comprovar a existência de danos estéticos remanescentes da cirurgia, sendo que o atestado de fl. 42 é claro ao dizer que a cirurgia reparadora foi um sucesso; aduziu que os valores arbitrados mostraram-se muito elevados (fls. 291/295).
Foram apresentadas as contra-razões pela autora, postulando a manutenção da sentença (fls. 302/306).
Nesta Corte, o representante da Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar, a teor do Ato n. 103/04/MP (fls. 311/312).
VOTO:
Objetiva o Estado de Santa Catarina a reforma da sentença em que foi condenado, em virtude do acidente envolvendo o Jet Ski da Polícia Militar, conduzido pelo bombeiro Gilvando Humberto Ferreira, e a Banana Boat em que vinha a autora/apelada.
1. Da responsabilidade pelo evento
Descrevem os autos que a apelada, acompanhada de mais 03 (três) pessoas, estava fazendo um passeio de “banana-boat” quando, a mais ou menos 200 (duzentos) metros da praia, a embarcação Jet Ski, de propriedade da Polícia Militar, pilotada pelo soldado-PM Giovando Humberto Ferreira, exercendo a função de salva-vidas, veio a colidir com a embarcação onde se encontrava a autora e atingiu a sua perna direita, causando diversos ferimentos.
Foi deflagrado Inquérito Administrativo (fls. 56/166), realizado pelo órgão local do Ministério da Marinha, apresentando a seguinte conclusão:
“De tudo quanto contém os presentes autos conclui-se:
”1) Fatores que contribuíram para o acidente:
“a) FATOR HUMANO: não contribuiu
“b) FATOR MATERIAL: contribuiu, acordo Laudo Pericial (vide folha nº 86 a 89), deles consta, sobre o leme do Jet Ski nº 1550-03, pertencente à Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, que era conduzido pelo Soldado PM GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, que ‘... a falha da peça deu-se devido à propagação de uma trinca de fadiga...’ e ‘... a seção da peça já enfraquecida não resistiu mais aos esforços cíclicos...’
“c) FATOR OPERACIONAL: contribuiu, pois o Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, Policial Militar e Salva-Vidas, estava em seu Jet Ski observando a praia, acordo seu depoimento: 'que ficara parado em determinada posição e a força do vento levou o Jet Ski até a popa da embarcação do prático, que estava fundeada na praia, acrescentou que chegou a se apoiar na embarcação e que ficara lá o tempo suficiente para fazer a sua observação rápida, isto é, cerca de cinco minutos, acrescentou que a posição da embarcação do prático era paralela ao sentido da praia, acrescentou que ligara o Jet Ski e saíra com velocidade moderada no sentido de popa para proa do barco do prático, paralelo ao mesmo, e que após ter saído à frente da embarcação do prático não avistara, de momento, a Banana Boat’, e – como citado acima – não tomou o cuidado necessário, considerando-se que estava encoberto por uma embarcação que se encontrava fundeada; acordo REGRA 5 (vigilância) do RIPEAM/72: Toda embarcação deverá manter, permanentemente, vigilância apropriada, visual e auditiva, bem como, através de todos os meios apropriados às circunstâncias e condições predominantes, a fim de obter inteira apreciação da situação e do risco de colisão; REGRA 7ª (Risco de Colisão): Toda embarcação deverá utilizar os meios apropriados às circunstâncias e condições predominantes, a fim de determinar se existe risco de colisão. Em caso de dúvida, deve se presumir que tal risco existe.
“2) que, em conseqüência, houve, o abalroamento do Jet Ski, conduzido pelo Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, com o dispositivo ‘Banana Boat’ chamado ‘TUCANO II’ que estava sendo rebocado pela lancha ‘TUCANO I’ que era pilotava pelo Sr. MARCELO CARRARA DE CASTRO, na praia da Enseada, em São Francisco do Sul – SC, ocasionando danos materiais em ambos os aparelhos e ferimentos, acordo depoimentos: ‘acrescentou que teve (a depoente) um ferimento profundo na perna direita, com escoriações, cortes no joelho direito e uma batida, inclusive, na perna esquerda, e que o RODRIGO teve uma batida na perna direita, com escoriações. Acrescentou que tivera nove pontos no joelho direito, no corte maior nove pontos internos e quatorze pontos externos, houve ainda, segundo laudo médico, lesão muscular e um pouco de perda de tecido’, ferimentos estes nos senhores: Sra. MARIZA MULLER TRIERVEILER e no Sr. RODRIGO TRIERVEILER.
“3) que o fato se deu por motivo de IMPRUDÊNCIA do condutor do Jet Ski SC-1550-03, pertencente à Polícia Militar do Estado de Santa Catarina – SC, o qual não possui Seguro Obrigatório (vide folha nº 60), o Sr. GILVANDRO HUMBERTO FERREIRA, por ter saído com o Jet Ski, de local encoberto, não tomando os cuidados necessários e, acordo Laudo pericial elaborado pelo Sr. MARCOS SCHOENE (vide folha nº 86 a 89), NEGLIGÊNCIA, na manutenção preventiva das peças vitais da embarcação, a POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA” (fls. 159/166)
É cediço que a responsabilidade dos Entes Públicos é objetiva, pelos atos danosos de seu agente, tanto em face da legislação civil (art. 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos), como diante do que prescreve o art. 37, § 6º, da Constituição Federal: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Hely Lopes Meirelles, referindo-se à norma do art. 37, § 6º, da CF/88, que trata da responsabilidade civil objetiva da Administração, ensina:
“Desde que a Administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros" (Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 631).
E, mais adiante, acrescenta:
"Para obter a indenização, basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração" (Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 634).
Vislumbra-se pelas provas carreadas aos autos que o nexo causal foi amplamente demonstrado.
A responsabilidade do Estado, no caso, não é subjetiva, que dependeria da comprovação de culpa do agente estatal, como na hipótese de falta do serviço. Trata-se de responsabilidade objetiva, porque decorre de ato comissivo do servidor.
O Estado tenta eximir-se da responsabilidade argumentando a ocorrência de caso fortuito ou força maior, porque houve ruptura do leme do Jet-Ski.
Especificamente sobre o acidente narrado, a doutrina de Fabrício Zamprogna Matielo destaca:
"Dado o dever amplo e genérico de cuidado, todo e qualquer defeito apresentado pelo automotor, contanto que venha a ocasionar prejuízos a outrem, ingressará na seara dos encargos cabíveis a quem age com culpa omissiva e, destarte, negligência na tarefa de periodicamente revisar o estado dos componentes do veículo, como forma de prevenção contra a deflagração de episódios dos quais possam defluir obrigações indenizatórias" (Responsabilidade civil em acidentes de trânsito. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001. p. 190).
E, sobre a questão específica da quebra da barra de direção, preleciona o citado doutrinador:
"A quebra da barra de direção é exemplo clássico de falta de conservação do automotor, porque simples inspeção regular poderia ter diagnosticado a presença de desgaste natural daquele componente, ao qual se deve o controle do veículo sobre a pista. Assim sendo, não será possível negar a responsabilidade do proprietário pelos prejuízos causados em acidente, porque com singelas medidas preventivas poderia ter evitado o sinistro" (" (Responsabilidade civil em acidentes de trânsito. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001. p. 190).
Este Tribunal de Justiça, em casos análogos, já decidiu:
"Os defeitos mecânicos do veículo abalroante, para alçar-se à condição de fato imprevisível ou de caso fortuito, eximente da responsabilidade civil do respectivo condutor ou de seu proprietário, impõe-se provado à saciedade, não só no que diz respeito à efetividade dos mesmos, como, principalmente, quanto a não estarem eles vinculados à falta de manutenção do locomóvel. Isso porquanto, falhas no sistema de direção traduzem, de regra, ausência de revisão a que, temporariamente, devem ser os veículos, mormente os de maior tempo de uso, submetidos" (Apelação Cível n. 98.010797-0, de Turvo, Rel. Des. Trindade dos Santos, julgada em 29/06/2000).
"O defeito de componentes do veículo que provoca acidente não pode ser enquadrado como caso fortuito ou força maior, por isso que a falha mecânica, via de regra, decorre da falta de zelo" (Apelação Cível n. 35.201, de Brusque, Rel. Des. Amaral e Silva).
"APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO DE DANOS. QUEBRA DA BARRA DE DIREÇÃO. CASO FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE PELO DANO. RECURSO DESPROVIDO
"Somente o caso fortuito externo dá ensejo à exclusão da responsabilidade civil, por ser imprevisível. Considerando, a quebra da barra de direção, caso fortuito interno, portanto, previsível, enseja-se a reparação do dano pelo seu causador" (Apelação Cível n. 99.013126-2, de Chapecó, Rel. Des. Carlos Prudêncio, julgada em 21/10/1999).
No caso dos autos, apurou-se na sindicância do órgão de controle de tráfego marítimo que, além de a ruptura do leme do Jet-Ski ter ocorrido em razão da fadiga da peça, por falta de manutenção (negligência do Poder Público), houve falha do policial militar que o conduzia, pois não atentou para a aproximação da lancha que conduzia a “banana boat” em que estava a autora, de modo que passou a navegar ao lado de outro barco fundeado, vindo a surpreender-se com a passagem, pela frente dele, da embarcação antes referida, o que obrigou o agente público a tentar manobra de desvio à esquerda, mas, dada a proximidade, acabou abalroando a “banana boat” e ferindo a perna da autora. Essa atitude configura imprudência, senão também negligência, do piloto do Jet-Ski.
Não houve, de outra parte, qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa de parte da vítima ou do condutor da lancha que o transportava, que importasse em exclusão da responsabilidade civil objetiva do Estado.
Restou positivado nos autos, portanto, mediante prova documental, o nexo de causalidade entre o fato e o dano, suficiente, por si só, à caracterização do dever de indenizar da Administração, não conseguindo o Ente Público comprovar a exclusão de sua responsabilidade.
Destarte, a responsabilidade pelo acidente descrito cabe ao Estado de Santa Catarina, em razão da teoria do risco administrativo, uma vez que não se trata de caso fortuito ou força maior e sim negligência em relação à manutenção da embarcação causadora do sinistro e de imprudência na condução dela, sem que a vítima ou o seu condutor tenha laborado com qualquer parcela de culpa lato sensu.
Estabelecida a obrigação, necessária a análise das verbas indenizatórias.
2. Dos danos materiais
Há nos autos comprovantes do desembolso na compra de medicamentos (fls. 27/30) e da diferença havida na cirurgia não coberta pela CASSI (fl. 45), valores estes que deverão ser indenizados pelo Ente Público, como determinado pelo MM. Juiz.
Colhe-se da jurisprudência catarinense:
"DANOS EMERGENTES. REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. ATUAIS E FUTURAS. PAGAMENTO DEVIDO.
"Na indenização devida em conseqüência de acidente de trânsito, causante de danos à incolumidade corporal das vítimas, impõem-se incluídos, em atenção ao princípio de que a reparação deve ser a mais completa possível, os gastos com medicamentos e tratamentos, inclusive aqueles efetuados durante a tramitação do processo e ainda por se realizar, ressalvando-se os valores já adimplidos pelo lesante" (TJSC, Apelação Cível n. 01.008357-4, de Joaçaba, Rel. Des. Carlos Prudêncio, julgada em 02/10/2001).
Dessa forma, correta a sentença que condenou o Poder Público ao ressarcimento das despesas efetuadas pela apelada, no valor de R$205,15 (Duzentos e cinco reais e quinze centavos).
3. Do dano moral
O Estado restou condenado, a título de danos morais, ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais) e propugna a sua minoração.
A reparação de dano puramente moral foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988, que a previu no art. 5º, incisos V e X. O Código Civil de 2002, diferentemente do que continha o de 1916 (art. 159 e 1.518 e seguintes), encampou a orientação constitucional e incluiu norma expressa a respeito da indenizabilidade do dano moral, independentemente de sua repercussão econômica. Trata-se do art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A indenização pelo dano moral tem função preventiva, compensatória e punitiva. Carlos Roberto Gonçalves, ao citar Sérgio Cavalieri, ensina que:
“Só se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações, não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo” (Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 550).
Em casos semelhantes, esta Corte defere o pedido de indenização pelos danos morais sofridos:
“OCORRÊNCIA DE LESÕES FÍSICAS AO MOTORISTA DO CAMINHÃO. FRATURA NO ÚMERO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. ABALO MORAL CARACTERIZADO. DEVER INDENIZATÓRIO INARREDÁVEL.
“Tendo o autor sofrido fratura do seu úmero esquerdo, que ensejou inclusive intervenção cirúrgica, erige evidente o sofrimento e o desgosto que autorizam o deferimento da indenização por danos morais” (TJSC, Apelação Cível n. 2000.024341-8, de Cunha Porã, Relª. Desª. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgada em 31/01/2006).
Com relação à fixação, não há parâmetros legais para se arbitrar o valor da indenização dos danos morais. Como não tem base financeira ou econômica própria e objetiva, o quantum da reparação dos danos morais é aleatório. Cabe ao magistrado arbitrar o valor que entender justo, adequado, razoável e proporcional.
O valor da indenização do dano moral há de ser fixado, porém, com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado.
Acerca do valor da indenização, Carlos Alberto Bittar explica que:
"(...) diante da esquematização atual da teoria em debate, são conferidos amplos poderes ao juiz para definição da forma e da extensão da reparação cabível, em consonância, aliás, com a própria natureza das funções que exerce no processo civil (CPC, arts. 125 e 126). Com efeito, como julgador e dirigente do processo, pode o magistrado ter conhecimento direto das parte, dos fatos e das respectivas circunstâncias, habilitando-as, assim, à luz do direito aplicável, a definir de modo mais adequado, a reparação devida no caso concreto" (Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 205/206).
Adiante destaca que:
"(...) a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 220).
Pertinentes também são as lições de Humberto Theodoro Júnior:
"O arbitramento da indenização do dano moral é ato exclusivo e indelegável do Juiz.
"Por se tratar de arbitramento fundado exclusivamente no bom senso e na eqüidade, ninguém além do próprio juiz está credenciado a realizar a operação do quantum com que se reparará a dor moral". (Dano Moral, 2. ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 41).
A jurisprudência deste Tribunal acompanha:
"INDENIZAÇÃO FIXAÇÃO DO QUANTUM. APRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ARBITRAMENTO EM VALOR QUE EXPRESSA A FINALIDADE A QUE SE DESTINA. DESPROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL.
"Incumbe ao juiz o arbitramento do valor da indenização, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento, tampouco que seja inexpressivo ao ponto de não atender aos fins a que se propõe" (TJSC, Apelação Cível n. 00.013683-2, de Lages, Rel. Des. Sérgio Paladino, julgada em 05/12/2000).
Ainda que o dano moral seja presumível, no caso, a autora se viu às voltas com hospitais, médicos, teve de ser afastada de seu trabalho e sofreu intervenção cirúrgica, embora a lesão corporal, em si, tenha sido considerada leve, no laudo pericial inicial.
Em relação quantum, este Tribunal, em casos assemelhados, têm fixado os valores que seguem:
- Dano moral e estético em vítima que sofreu deformidade na face e perdeu a visão em um dos olhos: R$13.000,00 (treze mil reais) para cada dano (TJSC, Apelação Cível n. 2004.013418-5, de Lages, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 21/09/2004).
- Dano estético/moral pela perda de um dedo e paralisia parcial da mão esquerda: R$ 19.200,00 (Dezenove mil e duzentos reais) (TJSC, Apelação Cível n. 2004.000547-4, de Rio do Sul, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 22/06/2004).
- Deformidade na perna: indenização por danos morais, no valor de 50 salários mínimos e danos estéticos, na monta de 50 salários mínimos (TJSC, Apelação Cível n. 2002.026928-5, de São José, Relª. Desª. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgada em 09/05/2006).
- Indenização única englobando dano moral e estético para amputação do dedo polegar do pé direito, além de grave lesão no calcanhar do mesmo membro: R$16.000,00 (dezesseis mil reais) (TJSC, Apelação cível n. 2003.006174-6, de São Joaquim, Rel. Des. Monteiro Rocha, julgada em 11/05/2006).
- Fratura exposta na perna esquerda e escoriações pelo corpo: R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização pelo abalo moral e R$ 2.000,00 (dois mil reais) para reparação de dano estético (TJSC, Apelação Cível n. 2005.038156-5, de Criciúma, Rel. Juiz Sérgio Izidoro Heil, julgada em 13/01/2006).
- Cicatrizes deformadas na perna esquerda e encurtamento efetivo do comprimento da perna: 50 salários mínimos em favor do autor “relativo aos danos morais de ordem estética” (TJSC, Apelação cível n. 2002.012864-9, de Joinville, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, julgada em 16/08/2005).
Analisando-se as circunstâncias do caso em apreço, tem-se que os valores fixados não se afiguram totalmente razoáveis (desprovidos de cautela, prudência, moderação e bom senso), além de serem desproporcionais, daí porque se há de fazer a necessária adequação.
Dessa forma, mais prudente fixar o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a indenização do dano moral, devendo-se acrescer a correção monetária a partir da data do acórdão, e os juros legais moratórios contados do evento danoso (Súmula 54 do STJ), à taxa fixada na sentença.
Nessa esteira, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:
“CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PRESSUPOSTOS FÁTICOS. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7-STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
“(...)
“3 - Os juros moratórios, no caso de indenização por danos morais decorrentes de acidente de trânsito, possuem como termo inicial a data do sinistro.
“4 - Nos casos de danos morais, o termo a quo para a incidência da correção monetária é a data em que foi arbitrado o valor definitivo da indenização, ou seja, in casu, a partir da decisão proferida pelo Tribunal de origem.” (STJ, REsp n. 773.075/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 27/09/2005, in DJU de 17/10/2005, p. 315).
4. Do dano estético
O juiz sentenciante fixou, ainda, R$ 10.000,00, pelos danos estéticos sofridos. O Estado, em suas razões de apelo alega que são inacumuláveis as verbas indenizatórias atinentes a danos morais e estéticos, além de eles não terem sido efetivamente comprovados.
Atinente à cumulação, "quando o dano moral não decorre exclusivamente do estético, é lícita a cumulação das indenizações" (TJSC, Apelação Cível n. 1999.009732-3, Des. Newton Trisotto).
Destarte, não merece prosperar a alegação de inacumulatividade.
Sobre o dano estético, Wilson Melo da Silva leciona:
"Dano estético, no cível, não é apenas o aleijão. É, também, qualquer deformidade ou deformação outra, ainda que mínima e que implique, sob qualquer aspecto, num 'afetamento' da vítima ou que possa vir a se constituir para ela numa simples lesão 'desgostante', como diria Lopes Vieira ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos" (O Dano Moral e sua Reparação. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 499).
Ainda sobre a matéria, Teresa A. Lopes de Magalhães pondera:
"Aqui não se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma 'transformação', não tendo mais aquela aparência que tinha. Há, agora, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior" (O dano estético. Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 18/19).
Desses ensinamentos doutrinários não diverge a jurisprudência deste Sodalício:
"RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO ESTÉTICO - CABIMENTO. Dano estético não é apenas o aleijão, mas toda e qualquer deformidade que implique, ainda que minimamente, um afetamento da vítima (TJSC, AC n. 47.094, Des. Eder Graf).
Ao longo da instrução a autora/apelada não demonstrou sequer a mínima deformidade que alega ter sofrido. Sabe-se, pelos atestados, documentos apresentados e pela foto de fl. 53 que houve a lesão na perna direita.
Entretanto, a foto de fl. 53 é anterior à cirurgia plástica que a autora diz ter sofrido, Aliás, cirurgia esta em que, segundo atestou a médica, foram “reconstituídas as feridas” (fl. 42), o que denota o respectivo sucesso na eliminação da deformidade retratada naquela fotografia, a qual já não era de grande monta.
A busca da verdade é uma constante na atividade judicial, eis que não se pode carrear um ônus a uma das partes sem que haja prova cabal e inequívoca de que tem ela o dever de ressarcir um mal causado.
Cabia à autora/apelada, segundo o art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil, provar os fatos constitutivos do seu direito, ou seja, a deformidade, ainda que mínima.
Nesse diapasão, extrai-se da jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça:
“RESPONSABILIDADE CIVIL — AÇÃO REGRESSIVA DE REPARAÇÃO DE DANOS — FALTA DE PROVA DOS FATOS ALEGADOS PELA AUTORA — IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO — INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I DO CPC — SENTENÇA CONFIRMADA — APELO DESPROVIDO.
“Deixando a autora de comprovar o fato constitutivo de seu direito, impõe-se o inacolhimento da pretensão manifestada na inicial.” (TJSC, AC n. 99.012902-0, de Chapecó, Rel. Des. Orli Rodrigues, j. em 04/11/99).
“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – ACIDENTE DE VEÍCULO DE VIA TERRESTRE – LESÕES FÍSICAS – REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL – DIMINUIÇÃO DOS RENDIMENTOS – ART. 1.539 DO CÓDIGO CIVIL – PENSÃO VITALÍCIA DEVIDA – PLEITO DE INDENIZAÇÃO DAS DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA – COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 21 DO CÂNONE PROCESSUAL.
“(...)
“’A indenização há de ser a mais completa possível; contudo, quando se trata de despesas desembolsadas, estas hão de ser comprovadas’ (Ap. cív. n. 36.171, Des. Cláudio Marques)” (TJSC, AC n. 02.002151-2, de Porto União, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 19/08/02)
Assim, não é devido o ressarcimento pelo dano estético, ante a falta de comprovação, daí porque se exclui da condenação a verba indenizatória correspondente.
5. Do reexame necessário
A aplicação dos juros e correção monetária dos danos morais, já foram com estes analisados. Os juros e correção monetária incidentes sobre o dano material, honorários advocatícios e custas processuais foram arbitrados corretamente.
Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso e à remessa para fixar o valor da indenização dos danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e excluir da condenação o valor relativo à indenização por danos estéticos, mantida, no mais, a sentença.
DECISÃO:
Nos termos do voto do Relator, por unanimidade de votos, a Câmara deu provimento parcial ao recurso e à remessa.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco Oliveira Filho e Cid Goulart.
Florianópolis, 05 de setembro de 2006.
Francisco Oliveira Filho
PRESIDENTE COM VOTO
Jaime Ramos
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